論司法的道德能力
作者:江國華  
    摘要:  道德能力是人類對于文明和德性生活的認知、追求和向往之能力,是人類直面野蠻、戰勝邪惡、不斷走向文明和進步的內在力量。司法的公信力取決于司法的道德能力。它內在地包含法官的道德認知和把握能力,道德維護和促進能力以及道德引導和塑造能力。在司法過程中,司法道德能力在個案中往往通過行為的正當化處理、爭訟的倫理化轉譯、訴諸法律的德性條款等方法合乎邏輯地發揮作用。在發生學意義上,這種對司法公信力具有浸潤性作用的司法道德能力并非自然的產物,而是教化的成果。故此,在法學教育體系中,當為司法倫理教育留足空間;在社會建設中,應重視社會倫理體系和社會正義的構造,為司法的道德能力成長營造適宜的生態土壤;在國家法治建設中,須恪守立法正義,充盈法治的道德底蘊,為司法的道德能力發揮作用設置平臺。
    關鍵詞:  道德能力;司法良知;核心價值觀;“于歡案”;良法善治

為貫徹落實中央《關于培育和踐行社會主義核心價值觀的意見》,2016年最高人民法院繼發布《關于在人民法院工作中培育和踐行社會主義核心價值觀的若干意見》(法發[2015]14號)后,又發布了十起弘揚社會主義核心價值觀典型案例(效力級別為司法解釋性文件)。這十起案例分別從家庭美德、社會公德、公序良俗、友善互助等不同角度體現和弘揚了社會主義核心價值觀的價值目標、價值取向、價值準則。在這個背景下,司法的道德能力既是一個理論命題,也是一項實踐課題。

在一般意義上,道德能力不僅僅是一種心理因素和道德思維,也是一種道德思維與道德行為、道德認知與道德實踐相統一的特殊能力;它由道德判斷能力、道德認識能力、道德直覺能力、道德選擇能力、道德創造能力和道德踐履能力等要素構成。據此,司法的道德能力可解釋為法官在個案裁判中,面對道德情境時鑒別是非善惡,作出正確價值判斷和價值選擇的能力。

迄今為止的經驗表明,司法的公信力取決于司法的道德能力,即司法在多大程度上支持社會道義,就會在多大程度上得到社會道義的支持。所謂社會道義,就是社會主流道德之義理,屬于社會意識形態之范疇。司法公信力的本質就是社會道義之于司法正義的支持力,即司法意識形態之于社會意識形態的說服力和信服力。所以,司法的過程不僅要實現司法正義,而且要通過司法正義促進社會道義。在這個意義上說,一個恰如其分的司法判斷就應當輸送社會正能量,即有助于激發人向善的天性,引導社會向上的追求。反過來說,一項違忤社會道義的司法判決,不管其形式如何正當,其結果卻很可能事與愿違,不僅會挫傷人民對于道德價值的追求,甚至會動搖整個社會對于道德價值和道德進步的信念。比如,由彭宇案所引發的老人倒地扶不扶的道德困境,就是一個活生生的注腳。這種司法之于社會道義的影響或作用,即司法的道德能力運用或應用。

一、司法道德能力之構成要素

在倫理學上,道德本身就是一種力量,它反映了人對于文明和德性生活的認知、追求和向往能力,是人類不斷走向文明和進步的內在力量。據此,司法的道德能力可以理解為司法主體在司法過程中之于社會道義及其價值的認知和把握能力、維護和促進能力以及引導和塑造能力的混合體。

(一)道德認知和把握能力

司法應當為社會主流價值體系服務。因此,司法的過程并非機械的事實認定和法律適用的過程,而是涵攝價值衡度和價值選擇的過程。而價值的衡度和選擇,在任何情況下都是以主流價值體系的認知和把握為基礎的。由于價值乃道德哲學的核心范疇,因此,司法過程中的價值認知和把握能力,本質上就是一種基本的道德能力。其要義有三。

第一,主流價值體系及其道義傾向的認知和把握能力。法官應食人間煙火,應對社會主流價值體系及其道義之傾向有深刻的認知和把握。其一,認知和把握人間煙火之能力,即法官認知和把握社會常識、常情和常理之能力,這種能力決定了法官的思維方式和角色定位。其中所涉及的司法哲學命題即司法的人民性。人民司法的基本價值就在于司法對于人民群眾的積極意義,是司法過程對人民生存、生活和發展等需要的滿足。因此,司法的人民性內在地要求法官不能脫離群眾,必須接地氣,司法過程應以保障人民尊嚴、人民需要為導向。而這種導向殊難通過外部強制得以實現,毋寧要通過喚起法官內在道德理性與價值認同而達成。其二,認知和把握社會道義之能力,即法官認知人民群眾心中那桿秤的能力和把握人民群眾是非曲直標準之能力,這種能力決定了法官的價值判斷和價值選擇。其所涉及的司法哲學命題即司法的可接受性。任何形式的司法判決都應當要得到案件當事人、法律職業者以及普通民眾三種聽眾[1]P30-31)的認可。司法判斷只有得到社會大眾的接受,才有可能獲得社會道義的支持。社會接受或支持司法判斷的前提是司法判斷本身具有可接受性[2]P227)。在學理上,可接受性是一種心理的認同,意指人們基于對司法過程及其判斷之認同、信服、尊重等而形成的心理狀態或傾向。司法的可接受性并非取決于司法技術,而是取決于司法過程的價值權衡和選擇。

第二,人文價值及其道德情景的認知和把握能力。法官應當學點人文知識,應對其所處的道德情景有基本的認知和把握。其一,認知和把握人文歷史之能力,即法官認知和把握民族人文和倫理傳統之能力,這種能力構成了法官司法理念的基本內核,它直接作用于法官之于法律的理解和解釋過程。其中所涉及的司法哲學命題就是司法的人文性。所謂人文,就是人類文化中的先進部分和核心部分,即先進的價值觀及其規范體系,就是重視人、尊重人、關心人和愛護人的文化,它構成了法律的高級法背景,因而也構成了司法的先在性拘束。這種先在性兼具時間先在性和邏輯先在性雙重品性。在這個意義上,人文實際上就是司法運行的場域,除非法官對人文有著基本的自覺,否則,就很難避免司法的塔西佗陷阱——無論法院怎么判,人民都不滿意。其二,認知和把握道德情景之能力,即法官在司法過程中的道德直覺能力,這種能力決定了司法過程及其結果的說服力和信服力。其中所涉及的司法哲學命題就是司法的妥當性。所謂司法的妥當性,本質上就是司法判斷的高度說服性,它有兩個淵源:一是源自于司法判斷獲得相互聯系的人類經驗所積累的理性之支持。在這個層面上,司法判決的說服力不能等同于強制力,所以,司法判決的說服力也未必自于法律的強制力,毋寧源自于司法判決中所蘊含的廣義理性[3]P429),易言之,司法裁判的說服力源自于確定的、可靠的、明確的知識人類的經驗積蓄理性的力量[4]P259-260)。二是源自于其契合了個案道德情境中道德命令[5]P169-173)之內在要求。在這個層面上,司法裁判的說服力并不取決于裁判文書的論證與修辭,毋寧取決于司法裁判本身所尊奉的道德法則。所以,一項有足夠說服力的司法裁判,不僅應當是合法的,而且必須是合理的。

第三,時代價值取向及其發展趨勢的認知和把握能力。法官要懂點時勢,要對其所處的時代及其道德價值取向有基本的認知和把握。其一,把握時勢之能力,即法官把握時代脈搏和發展趨勢之能力,這種能力直接作用于法官的司法觀和正義觀,其所涉及的司法哲學命題即司法的時宜性。誠如道格拉斯大法官所指出的那樣:已制定的法律條文或者已確立的司法先例并不一定是司法裁判的可靠依據,因為隨著時間的推移,它們未必就能適應當今社會的需要,不斷地重新審視既有的法律和先例,才是一個法院的良好行為。立法者并非先知,他無法預知未來可能發生的所有情形。正是在這個意義上,埃里希說:法律一經制定出來,就已經過時了。它既難管理現在,遑論未來。[6]P350-351)因此,在特定案件中,法官如果機械地依據法律條文作出裁判,很可能會背離規范原意,抵觸正義的要求[7]P2)。為此,法官應當具備審時度勢之能力,作出合乎時宜之裁判。一項合乎時宜之裁判,即意味著對時代價值的認可和對秉持時代價值之人的承認,因此,兼具認同正義和承認正義之雙重屬性——認同正義的實現即意味著法官與社會共同體的雙向認同,對于社會共同體而言,法官是我們之中的一員,而不是外人,更不是另類;承認正義的實現意味著社會成員的承認要求通過司法裁判得到國家的承認[8]P58-74)。其二,把握時代價值取向之能力即法官認知和把握時代主流道德及其價值取向的能力,它直接作用于司法過程及其裁判的價值取向和導向,其中所涉及的司法哲學命題就是司法的導向性。司法的道德價值取向與司法的道德價值導向是兩個密切關聯又相互區別的范疇。取向側重于法官的道德價值衡量與抉擇,導向側重于司法過程及其裁判結果對社會共同體的引領作用。自古以來希臘的道德哲學都將公正價值取向作為其核心訴求,受其影響,公正價值取向也被解釋為司法正義的最高境界。但是,在現代社會,面對日益復雜多元的價值沖突,司法的公正價值取向能否囊括人類所有道德價值取向尚且存疑,為此,在司法倫理中引入關懷價值取向不失為一項建設性選項。相對于注重道德認知的公正價值取向而言,關懷價值取向更注重道德踐行,它要求法官直面廣闊的現實社會日常生活,將真情實意的道德關懷傳遞給那些需要關愛的人們。如是,司法所輸出的不僅是公正,而且是有溫暖的公正。

(二)道德維護和促進能力

司法固然不能與道德混同,但司法殊難與主流道德隔絕。經驗表明,在任何社會中,司法都是主流道德的維護者和促進者。不過,司法的這種衛道士角色不僅是主流道德之要求,更在于司法公信力之需要。因此,司法過程不僅是法律的實現過程,也應當是道德實踐的過程。

第一,主流社會是非觀的維促能力。良好的司法裁判應當有助于維護主流道德體系的是非觀,維護社會底線正義,從而有助于提升公民守住做人底線之信心。其一,是非觀乃主流道德最低限度的共識,其關涉做人的良知。孟子云:無是非之心,非人也。古往今來,所有的涉訴爭議都內含是非之爭。所以,明辨是非乃定分止爭之前提。一項是非不清甚至是非顛倒的司法判決,無論其程序如何正當,都是非正義的。在這個意義上說,主流道德上的是非標準是司法正義的底線標準,維護主流道德的是非標準系法官之自然責任[9]P99)?;謖庵衷鶉?,法官應當尊重并支持那些現存的、為民眾所共信共守的是非標準以及由此所支撐的道德秩序。同理,如果司法裁判符合社會的是非標準,或者在具體個案中其正義性達到了人們的合理預期,那么這種司法裁判就應當得到每個人的尊重和服從——人民服從司法裁判并非是無條件的。任何人都不能強迫人民去服從一項違背其良知的裁判。因此,當人民拒絕服從司法判決時,我們首先應當反思司法裁判本身是否偏離了社會的良知,而不是去指責人民。套用米爾的話說:如果人民拒絕服從一項權威的司法判決的時候,法官應該感謝他們,敞開心扉去聆聽他們的意見;同時,法官應該感到欣慰的是,有人在為法官做了本來應該由法官完成的事情[10]P90)。其二,是非觀乃一個基礎社會生活秩序的元規范[11]P55),其代表著底線正義。守住底線正義就是守住社會元規范,就是守住基礎生活秩序之根基。而基礎生活秩序,本質上就是一種道德秩序[12]P2)。正是這種作為道德秩序的基礎生活秩序構成了社會秩序的基本內核。所以,現代社會秩序不能簡單地等同于法律秩序。正如弗里霍夫所言:制度的真正生命力依然來自于內部,是良心造就了我們所有的公民。[13]P9)社會秩序始于道德并優先于法律,道德是具有持久價值的調節方式。司法應當是道德秩序的維護者和建設者,至少應當對基礎社會生活的元規范給予立場鮮明的支持。

第二,主流社會善惡觀的維促能力。法官應當在個案中維護主流道德體系之善惡觀,并有助于社會共同體實現其懲惡揚善之價值訴求。其一,善惡是道德哲學上的一對基本范疇。在道德哲學上的善惡所指的不是實體或實物,而是事物所具有的道德性質,或者說,是指事物所具有的善的性質或惡的性質[14]P68)。在社會交往中,人們正是根據某個行為是否具有這種道德性質而判斷該行為是否具有道德價值。如果某個行為具有善的道德性質,它就是具有道德價值的;反之,如果一個行為具有惡的道德性質,它就是不具有道德價值的。故而,善惡就是最一般的道德判斷標準。這個標準也通常適用于社會之于司法裁判的評價之中。普通民眾之于司法的評價更慣常適用的是道德標準,而不是法律標準。因此,司法過程及其裁判結果應當經得起道德標準的審視。良知是人民捍衛正義的唯一屏障,也是他們評價司法的底線標準;基于道德自覺,人民只可能接受善的裁判,并本能地拒絕惡的裁判。其二,善惡觀在道德實踐上通常轉換為懲惡揚善的道德命令。所謂道德的善或道德的理念是人基于認知理性和自由意志去追求實現存在的善,并在此過程中賦予自己以義務和權利的過程,簡言之,就是揚善避惡。[15]P36)因此,對于作為最后防線的司法而言,這種懲惡揚善的道德命令就是一種絕對命令,即康德內心充滿常新而日增的驚奇和敬畏的道德律[16]P220)。在康德看來,絕對命令是道德性的,是在人類的實踐活動中,一切支配個體行為的意志所遵守的,具有普遍必然性的道德規律[17]P60-65)。但正如赫費所指出的那樣:絕對命令專指道德性,但是內容上包括善德和法;是故絕對命令就是按照能被當作普遍法則的準則去行動,即按照普遍化的原則內在地行動[18]P87-94)。因此,道德性的絕對命令內在地具備作為法的絕對命令的正義原則之秉性。據此,司法不僅應當將懲惡揚善當做一項自然責任,而且,其所做出的任何一項裁判不僅應當符合人民的善良意志,還應當成為社會行為之典范或榜樣——司法代表國家所認可的是我們每一個人共同的善,相應地,司法所懲戒的即我們每一個人共同的惡。如是,司法過程不僅是法官為自我立法的過程,也是為社會樹立行為典范的過程。

第三,主流社會榮辱觀的維促能力。法官應當維護主流道德體系之榮辱觀,這有助于激發人民過有德性生活、作道德人之信念。其一,《荀子》云:物類所起,必有所始;榮辱之來,必象其德。”“以何者為榮、以何者為恥關涉道德哲學上的恥感難題。其機理有二:一則榮辱觀屬于道德哲學之范疇,系道德評價的一個標準;二則榮辱與德行攸關,美好的品德獲得榮譽,敗壞的品德招致恥辱[19]P64-68)。因此,榮辱通常約化為羞恥觀。其中,羞關涉存在秩序,恥則關涉價值排序[20]P12-17)?!豆蘢?/font>·牧民》云:禮義廉恥,國之四維”“,明榮辱,知羞恥乃為政治國之端,是國家發展和穩定的一個支柱。國家司法不僅應當以民之以為榮者為榮,以民之以為恥者為恥,而且其代表國家所做出的每一項裁判都應當可以成為整個社會知羞恥之所在,明榮辱之所系的標識,從而成為國家知恥求榮的清風正氣和認同感或凝聚力的建設者。倘若代表國家之司法尚且不能明榮知恥,那么社會殊難避免陷入恥感崩潰之困境。其二,恥感是人民做道德人之酵素,是人民過有德性生活的持久驅動力,也是人民守規矩、服法判的心理要素。弗里德曼曾經指出:法律規則能夠對某特定目標產生影響必須滿足三個條件,即規則必須傳達給對象;對象必須能夠或按情況要求不做某事;由于愿望、恐懼或其他動機,對象必須有做的意向[21]P65)。這就是說,法律影響力必須訴諸行為人的心理機制,否則就很可能事與愿違。同理,對于司法而言,其裁判的實現取決于是否激發了人民的恥感——以刑事司法為例,其裁判的實現關涉公眾輿論、主流價值標準、個體價值標準和國家懲罰四種變量,四者不同組合,恥感呈現出不同作用樣態:一則當公眾認為國家懲罰與主流價值不符合時,輿論制裁無法實現;如果行為人也持此態度,羞恥感無從產生,懲罰無效;一般預防與特殊預防均無效。二則當公眾認為國家懲罰與主流價值不相符合時,輿論制裁無法實現,一般預防無效;如果行為人認同國家懲罰,羞恥感產生,懲罰有效。三則當公眾認為國家懲罰與主流價值相符合時,輿論制裁實現,如果行為人也持此態度,羞恥感產生,懲罰有效。四則當公眾認為國家懲罰與主流價值相符合時,輿論制裁實現,如果行為人不認同,羞恥感無法產生,懲罰無效。這就意味著,除非司法裁判能夠激發人民的羞恥感,即激發人民做道德人的榮譽感,否則,司法裁判及其所承載的價值殊難兌現。

(三)道德發展和塑造能力

現代世界正在遭遇恥感難題,最直觀的表現乃是羞之失落以及一個沒羞時代的諸多癥候——現代性的去羞化是現代世界整體社會結構轉型的必然產物,它從根基上破除了恥感存身的天然家園,從而使恥感價值論的普遍性尺度喪失[20]P12-17)。為此,道德法律化被許多國家視為應對這種現代性道德滑坡或?;鬧匾侄?/font>——借由法律手段維護并發展其道統及基礎價值,塑造新時代道德秩序,成為許多國家道德建設的基本選項。相應地,司法也被歷史性地賦予了道德發展和塑造之使命。

第一,司法與國家意識形態。在傳統中國社會,存在著道統與政統兩個相互依撐的,其中道統屬于國家意識形態之范疇,它是政統的構建者、解釋者、維護者、校正者以及道德力量的來源。正所謂萬世道統之傳,即萬世治統之所系,就其性質而言,司法系統屬于政統之范疇,因此,道統即國家意識形態構成了司法的構建者、解釋者和道德力量的來源。相應地,司法應對國家意識形態保持堅定的信仰和深度的認同,并因此承擔保障和發展國家意識形態之義務。其一,國家意識形態本質上是為國家統治的合法性進行辯護的道義體系,國家統治秩序的正當性、合理性正是由國家意識形態得以論證和支撐的[22]P9)。因而,國家意識形態構成國家統治秩序的道德基礎。司法之于國家意識形態之認同義務內在地包含自我認同和促成認同兩個方面,其中自我認同是維持司法人格與國家人格統一性的條件,因而具有自然義務之屬性;促成認同即通過個案裁判促成社會大眾對國家意識形態廣泛而持久的認同,是司法作為國家代表所承擔的義務。因而具有國家義務之屬性——任何一種意識形態,都是以獲得廣泛而持久的認同作為其存在與發展的基本條件的,缺乏廣泛認同的意識形態是沒有生命力的[23]P82-88)。其二,國家意識形態不可避免地面臨著非主流社會思潮的影響和挑戰。司法承擔著保障國家意識形態安全之義務——作為國家制度建構的道德基礎,國家意識形態攸關國家政治秩序的安危;作為實現社會整合的文化紐帶,國家意識形態安全攸關社會倫理秩序安危。因此,司法之于國家意識形態保障義務內在地包含政治整合和價值引導兩個方面。其中,政治整合即司法通過化解沖突、彌合差異,將分散、異質性社會政治要素納入政統,提升國家政治凝聚力,促成政治團結;價值引導即司法通過定分止爭、塑造典范,對多元化社會思潮施以規范性引導,避免其成為偏離甚至否定國家意識形態的精神力量,提升國家價值凝聚力,促成社會的有機團結——有機團結是包容多元化和多樣性社會團結類型[24]P110-123)。其三,任何國家意識形態都是一種維護意識,它必須要保持國家政權體系的順利運行和社會的穩定[25]P116-119)。因此,國家意識形態天然地具有保守性。而社會始終處于發展變化之中,為保持其對社會的高位涵攝力,國家意識形態本身必須隨著社會的發展而不斷地擴容、創新和發展。作為國家代表履行定分止爭職能的裁判者,司法始終居于社會矛盾之中心,對人民意見趨向、社會輿情發展具有更直觀的了解。因此,司法過程理應成為國家意志和社會輿論溝通對話的管道,其裁判文書理應成為這種溝通對話所達成之意見共識——現代國家的司法過程并非國家意志單向作用和輸出的過程,毋寧是國家意志與社會意見相互作用和雙向交流或溝通的過程。在這個意義上,任何一項效果良好的司法裁判都不是國家意志單方面作用的產物,而是國家意志和社會意見通過司法過程充分溝通之成果,這個成果的本質就是意見共識。而意見共識的達成,客觀上即意味著國家意識形態實現擴容與發展。

第二,司法與國家核心價值觀。國家是一個具有倫理秉性的特殊實體,有其內在的道德質量和道德價值。正是這種道德質量和道德價值凝聚成國家核心價值觀,展示出國家的精神面貌,并構成其制度、法律、政策和行為之道德基礎[26]P25-31)。作為國家意識形態最本質的內容,國家核心價值觀由一套自成體系的抽象的范疇所構成。這些抽象的范疇必須借助于一套行之有效的解釋系統,方有可能具象化,并因此而成為道德實踐中的行為示范。因此,解釋性不僅是國家核心價值觀具象化的條件,也是其從觀念到實踐的邏輯中項——在解釋中生成并發生作用,在解釋中存在并不斷發展,這就是核心價值觀的內在規律。作為國家意志的代表者及其實踐理性之本質,司法不僅應當而且能夠承擔國家核心價值觀解釋之任務。其一,司法的過程既是法律敘事過程,也是價值解釋過程——司法過程中的價值解釋須以法律敘事為載體,相應地,司法過程中的法律敘事借由價值解釋而被賦予意義。司法過程中的法律敘事是以某一真實事件的發生為前提的,裁判文書包含對事件由來、發展及結局等敘事因素。作為司法過程中的敘事者,法官通過確定被述說的故事的類別,來規定該故事的意義,這就叫做情節化解釋[27]P12-21)。情節化解釋賦予判詞敘事以形式的連貫性,由情節編排將事件改造成具有可識別的開頭、中間和結尾的一個故事。正是通過這種情節化解釋,法官完成了其核心價值觀的解釋及其在法律敘事中的適用和滲透,并賦予了裁判文書以屬人意義或價值。在這個意義上,法官并非完全以旁觀者的口吻講故事,相反,他必然對這個故事明顯帶有情感。在判詞的敘事中,敘述者往往情真意切地向受述者傳遞他的道德傾向,有時甚至自覺不自覺地撇開故事的進程,直接訴諸讀者。而讀者之于司法判詞的所有激情并非源自于故事本身,而是源自故事中的意義,即由一種更高的秩序或者關系引發的激情,這種秩序或關系有著自身的情感和期許[28]P46)。其二,司法過程是個案裁斷過程,因此,司法過程中的核心價值觀解釋只能是個案解釋。這就是說,個案構成了核心價值觀的解釋域。所謂價值觀念的解釋域,即包圍價值觀念的一個圈子,在這個圈子里價值觀念是合理的,能夠為評價事物提供價值標準,一旦越出這個圈子,價值觀念就變得不合理了,不能為評價物提供標準[29]P137)。與此相關聯,作為價值解釋載體的法律敘事也不能逃逸裁判說理的個案域限——唯有在其所屬的個案域限內,裁判說理方可發揮其預期之作用。在這個意義上說,司法的法律敘事和價值解釋唯有在個案中方可對號入座,實現合體。反之,超越個案域限,價值解釋將失于空泛說教,法律敘事則陷無的放矢。其三,司法裁判的效力既懲罰過往,也警示未來。司法過程中的法律敘事著力于過往事實的重現——在判詞敘事中,案件事實都是發生在過去的,法官只能根據當事人提供的證據來認定事實以解決實際存在的爭議。法律事實并不是自然生成的,而是人為造成的,一如人類學家所言,它們是根據證據法規則、法庭規則、判例匯編傳統、辯護技巧、法官的雄辯能力以及法律教育成規等諸如此類的事務而構設出來的,總之是社會的產物。[30]P80)而司法過程中的價值解釋則著眼于未來行動的指引,這種指引必須是明確的,它以法官本身對價值的確信為前提——非確信,不指引。正是法官確信賦予了其價值解釋的明確指引力。

第三,司法與國家發展。發展問題乃是當代世界所面臨的最重要、最迫切的問題之一。對于司法而言,發展既是一個功能性范疇,也是一個價值性范疇。在其功能意義上,發展既是司法本身存在的一種方式,也是司法發生作用或功能的一種表現;在其價值意義上,發展既是司法及其過程意欲實現和促進的一項基本價值,也是司法本身正當性評價的一個基本維度。其一,現代司法哲學的基本任務應當在于如何將發展正義恰當地嵌入司法正義之中,從而讓司法服務于發展,而不是阻礙或者破壞發展。在發展哲學上,發展正義應當包含兩重意思:一是發展即自由,自由即正義[31]P31)。在這個意義上的發展以自由、進步、文明、美好生活等為基本內核,故此,發展正義具有自然正義之屬性,并構成司法正義的客觀要素?;謖庵摯凸垡刂惺?,支持發展并為發展創設良好的環境,成為司法不可豁免之責任;而內嵌于發展之中的社會進步、國家文明和美好生活諸價值,則成為司法及其過程的道德命令,即司法正當性的評價準則。二是為司法所支持的發展本身應當是正義的。在這個意義上的發展以多元且平等為基本內核,故此,發展正義具有承認正義之屬性,它要求人類作為主體在現代化發展過程中不僅看到自己的地位、作用與尊嚴,還要看到其他主體、客體甚至環境在其中所起的重要作用,承認它們的存在地位與存在價值?;詿?,發展正義構成了司法的內在價值訴求——司法由此而成為發展的校正機制,成為發展本身之正當性的裁判者和發展風險的規控者。其二,鑒于發展本身又是一個發展性范疇,司法過程中的道德判斷勢必遭遇發展性難題,從而使得常規道德倫理失靈。為此,現代司法哲學當嵌入發展倫理學,鑒于發展倫理的最終目標是為全人類提供充實美好生活的機會,司法須在個案中為美好生活是什么、社會生活的基礎是什么等發展的核心問題提供恰當答案,實現司法過程中的倫理判斷和倫理戰略超越工具性應用,使得發展行動和政策保持人道,以保證人類文化、大自然以及個人不至于為發展變革作出過分犧牲[32]P8)。在這個意義上,司法的發展道德能力不僅表現為通過個案為發展進程中實用地樹立典范,而且還表現在通過個案的裁判,對發展的性質及其目標進行實質性審查,從而引導公共政策抉擇,并澄清圍繞這些問題和政策中的價值觀困境。

二、司法道德能力在個案中的運用

鑒于道德能力系道德哲學的基本范疇,道德能力之運用內在地包含著道德判斷和價值取向,因而具有價值性或倫理性。但基于司法裁判相對于道德判斷的獨立之秉性,司法道德能力的運用往往被巧妙地轉譯為個案裁判之技術,在這個意義上,司法道德能力之運用則屬于司法技術之范疇,具有工具性或技術性。正是借助于嫻熟的司法技術,法官將其價值取向或明或暗地滲入其個案裁判之中。

(一)行為的正當化處理

在司法實踐中,法官通過對涉案行為正當化處理,以達到其維護或發展社會倫理秩序的意圖,是司法道德能力運用的慣常方法之一。所謂行為正當化處理,意指法官通過審慎的法律論證,將涉案行為證成為法律上的正當化事由o[33]P24-34),從而阻卻違法性認定,實現對涉案行為之?;ず凸睦康?。在法理上,行為正當化處理固然屬于法官自由裁量的范圍,但并非隨心所欲,而是要受到正當化事由之法定構成要件和法律論證之內在邏輯的雙重拘束。在實務中,正當防衛、見義勇為、緊急避險等系被經常適用的法定的正當化事由,它們都有嚴格的構成要件;同時,也出現過學校正當懲戒、醫院正當治療以及公民正當勸阻等超法規的正當化事由之案例。這類正當化事由也須遵循動機符合社會相當性o[34]P74-79)、過程符合比例原則、行為與損害事實無法律上的因果關系等基本法則。就其方法而言,動機推定、過程裁量和因果論證等最具典型意義。

第一,動機推定。動機是行為的心理指數,是透析行為目的之核心要素。在司法個案中,法官基于一定的事實,對涉案行為作正當性推定,并轉化為法律上的正當化事由,從而達到對涉案行為所承載的道德價值之?;ず禿胙鎦康?。作為司法證明的一種重要的輔助性方法,動機推定是以涉案行為與正當化事由之間的常態聯系為基礎,其內在地包含涉案行為、正當化事由及其常態聯系三個基本要素。其一,以于歡案為例,其涉案行為即持刀捅刺杜志浩等四人的行為。一審法院就事論事,沒有對該行為做正當化處理,將涉案行為定性為故意傷害致死,并基于這個認定,依法以故意傷害罪判處于歡無期徒刑。對此,社會表現出普遍地不接受。二審法院依法受理當事人上訴后,將涉案行為合乎情理地回置于行為發生之時的特定情境,以暴力逼債、辱母、限制人身自由等客觀事實為基礎,將于歡持刀捅刺杜志浩等四人的行為推定為正當防衛。在這個推定中,正當防衛是法律上的正當化事由,涉案行為與正當化事由之常態聯系點即行為動機和目的——二審法院認為,于歡實施捅刺的目的在于防止不法侵害,并且想離開接待室,在案的證據不能證實于歡有放任或者危害結果發生的故意,因此屬于制止正在進行的不法侵害,他的行為具有防衛性質。藉此,法院作出了為社會普遍認可的終審判決,成功地捍衛并弘揚了于歡涉案行為所承載的人倫價值。其二,以鄭州電梯勸煙案為例,其涉案行為即楊帆在電梯內勸阻一位老人吸煙并與其發生爭執的行為。一審法院雖然認定該行為無過錯,但并未進一步作正當化處理,仍依公平原則,判定涉案行為對其后果即被勸者猝死承擔責任。二審法院依法受理原告起訴后,將涉案行為回置于行為發生時的特定情景,以電梯、公共場所、禁煙等客觀事實為基礎,將揚帆勸煙行為推定為正當勸阻。在這個推定中,正當勸阻系楊帆案主審法官創造發明的一個正當化事由o,涉案行為與正當化事由之常態聯系點即行為動機與目的。二審法院認為,涉案行為的動機和目的在于勸阻在電梯內的吸煙行為,其性質屬于自覺維護社會公共秩序和公共利益的行為。藉此,二審法院以適用法律錯誤、損害了社會公共利益為由,撤銷了一審判決,直接改判楊帆無須擔責,從而正面維護和弘揚了勸煙行為所承載的公德價值。其三,以唐山朱振彪追逃案為例,其涉案行為即朱振彪對交通肇事逃逸者張永煥的追趕行為。在法院審理過程中,以張永煥交通肇事逃逸、目擊者朱振彪追趕逃逸者,報警并勸說其投案等基本事實為基礎,將涉案行為推定為見義勇為。在這個推定中,見義勇為系法律上的正當化事由,涉案行為與正當化事由的常態聯系點即行為動機和目的。法院審理認為,涉案行為的動機和目的在于制止違法行為和勸告違法者投案,因此其性質屬于見義勇為。藉此,法院作出朱振彪追逃行為無須擔責,且應予支持和鼓勵的判決,從而實現了司法弘揚社會正氣之功能。

第二,過程裁量。過程即行為的起始經過。在行為的正當化處理過程中,法官基于一定的事實,運用比例衡量等方法,對行為適度性作出論證,從而為動機推定提供佐證和支持。因此,過程裁量有兩個基本任務:一是行為的適度性論證,二是動機推定之證成。作為行為正當的基本要素,過程裁量中行為適度性論證須遵循比例原則,包括適當性、必要性和相稱性三項子原則。其中,適當性原則屬于目的導向之范疇,法官須在目的和手段之間做反復論證,當手段被證明為目的之所需,則行為達到適當性基準;必要性原則屬于后果到查之范疇,法官須在后果與手段之間做反復論證,若行為達到適當性基準,則在可能達成目的之諸方式中,唯最小侵害者方不可替代;相稱性原則屬于價值取向之范疇,法官須將目的·手段·后果置于特定個案之中,植入人性尊嚴、人倫秩序等因素,做綜合權衡和論證,在行為滿足前兩項基準即適當性、必要性的條件下,唯不違忤社會基本道德價值取向之手段,方可作相稱性判斷。其一,以于歡案為例,法官對于歡以捅刺手段達到防止不法侵害,并且想離開接待室的適當性予以原則性確認之后,從造成一人死亡,兩人重傷之后果,反證行為之必要性,得出嚴重超出了必要限度之結論?;謖庖喚崧?,涉案行為沒有達到適度性基準,法院認定其防衛過當,應依法承擔相應的刑事責任。其二,以電梯勸煙案為例,二審法院在認可楊帆用語言方式勸阻吸煙之適當性的基礎上,用反證法論證其勸阻手段的必要性。法院認定楊帆勸煙過程沒有發生肢體沖突和拉扯行為,也沒有證據證明楊某對段某某進行過呵斥或有其他不當行為,故用理性、平和等詞做了肯定性判斷。在此基礎上,法官通過對一審判決作價值取向上的否定評價,反向論證了楊帆行為在價值取向上的相稱性。其三,以朱振彪案為例,主審法官在認定朱振彪驅車追趕行為之于其目的之適當性的基礎上,正面論證了該行為的必要性——法院審理認為朱振彪在追趕過程中多次報警,并勸說其投案。在張永煥持刀的情況下,朱振彪應屬防范自衛舉動,并始終與張永煥保持一定距離,未危及張永煥的人身安全。立基于此,法院直接做出價值判斷:朱振彪的追趕行為屬于見義勇為,應予支持和鼓勵。

第三,因果論證。在哲學上,原因和結果是揭示現象之間相互聯系的一個方面或一種形式的一對哲學范疇。所謂原因,是指引起某種現象的現象,所謂結果,是指被某種現象所引起的現象,現象之間這種引起和被引起的關系就是因果關系[35]P70-86)。因果論證是法律論證中的核心關節,其任務在于揭示法律事實(行為)與損害結果之間的內在關系,并藉此解決行為之可責罰性及其責任范圍。在行為正當化處理過程中,動機或目的正當和過程適度只能證明行為正當,但不能得出免責正當的結論。因此,在司法實務中,法官在論證行為正當的基礎上,一般都是借助于因果論證來證成或證偽行為之可責罰性。但在不同性質案件的審理中,因果論證的方法及其在歸責中的權重有所不同。其一,在刑事案件中,基于罪刑法定原則,因果論證被認為是整個歸責證明中的一個基礎性鏈條,但是否承擔刑責以及承擔怎樣的刑責,還需要借助于對其他因素的綜合考量,比如行為的違法性、被害人的過錯、致害行為與傷害結果之間的相當性等。以于歡案為例,兩級法院在因果論證上都認定于歡捅刺行為一人死亡,兩人重傷,一人輕傷的后果存在著法律上的因果關系。但同時將行為目的、行為適度性、對方過錯等因素綜合考慮進去,作出審慎裁判:于歡實施捅刺的目的在于防止不法侵害,并且想離開接待室,在案的證據不能證實于歡有放任或者危害結果發生的故意,所以于歡的行為不構成故意殺人罪,而是防衛過當情形下的故意傷害,應當構成故意傷害罪,于歡歸案后,能夠如實供述主要罪行,加之被害方有侮辱于歡之母的嚴重過錯,綜合考慮了本案的事實、性質情節和危害后果后,法院作出了依法減輕處罰的決定。其二,在民事侵權案件中,因果論證通常分為事實因果論證和法律因果論證兩個步驟。其中,事實因果論證就是在事實層面分析涉案行為與損害結果之間是否有引起與被引起之關系,其任務在于證明涉案行為是否是損害結果產生的前提或條件。如果事實因果關系被證偽,那么涉案行為則不具有可責罰性。反之,則進入第二個環節,即法律因果論證。在判斷侵權法上的因果關系時,既要考慮涉案行為的侵權性,即是否侵犯他人合法權益;同時要考慮加害人的活動自由和受害人的?;ぶ淶鈉膠?,摻入社會、經濟以及法規目的等因素作出綜合考量。以楊帆勸煙案為例,楊帆勸煙行為是被勸者猝死的原因之一,但不是主要原因,在這個意義上,涉案行為與損害結果存在著一定的事實因果關系。但在法律因果關系上,終審法院結合行為的侵權性、適度性、法目的和公德等因素,認定涉案行為與猝死結果沒有法律上的因果關系,證偽了涉案行為的可責罰性——支撐這一結論的是三個彼此關聯的形式邏輯推理:一是法律因果關系推理。侵權法上的因果關系以行為的侵權性為前提,涉案行為是以制止為法律所明令禁止的公共場所吸煙行為,不具有侵權性,故不是法律因果關系的適格原因。二是行為適度性推理。如果楊帆選擇用打人、罵人等粗暴行為來達到制止吸煙之目的,那么其行為就超出了適度性限度,依法應當承擔相應之責任。在該案中,楊帆沒有使用辱罵、推搡等過激行為,故涉案行為滿足適度性基準,依法不應承擔責任。三是合目的性推理。揚善弘德是所有形式的法的共同目的,勸煙行為屬于自覺維護社會秩序和社會公德之行為,若對這種行為是以責罰,有違法的一般目的,傷害公共利益,故涉案行為不應當被苛責。

(二)爭訟的倫理化轉譯

基于道德與法律的分殊,司法以解決法律上的糾紛為基本職旨,一般不干預法律以外的紛爭,但法律上的糾紛通常又必然地與其他性質的紛爭藤葛糾纏。為此,在司法過程中通常就需要運用一定的方法將纏繞在法律糾紛之中的非法律因素剝離出去,抽象出純粹的法律關系,在此基礎上,對爭訟利益作出裁斷。但是,在司法實踐中,法官基于道德命令,在個案中往往需要對法律關系做還原性工作,即將抽象出來的法律關系還原為特定的社會關系,并將爭訟利益置于還原后的社會關系中予以考量,從而實現對寄生于社會關系之中的法律關系所承載的倫理價值予以保障和弘揚之目的。在其方法論上,大致可分為客觀性還原、實質性推理、合目的性論證三個步驟。

第一,客觀性還原。所謂還原,即將純粹的法律關系還原為特定的社會關系。在哲學上,如果說從社會關系中抽象出法律關系是一般到個別的過程,那么從法律關系還原為社會關系就是從個別到一般的過程。就其性質而言,法律關系還原屬于事實推理的范疇。事實推理必須遵循客觀性、合法性、道德性等原則。據此,從法律關系還原后的社會關系必須是真實的、客觀存在的,而且這種關系必須是法不禁止且被倫理道德所允許的。其一,以劉某訴劉某某、周某某共有房屋分割案為例,人民法院經審理認為:雖然本案訟爭房屋系原告和兩被告按份共有,并約定原告占房屋產權90%的份額,但兩被告與原告系父母子女關系,雙方以居住為目的購房,兩被告支付了大部分房款,并出于對子女的疼愛,將90%產權登記在原告名下。現原告要求被告轉讓產權份額,但被告不同意。依《物權法》第7條之規定,原告要求父母將所占房屋份額轉讓于己的訴求與善良風俗、傳統美德不符,依法不予支持o。在邏輯上,支撐法院這份判決的有兩個還原性事實推論:一是將原被告雙方對涉案房屋產權的純粹法律關系還原為客觀的父母子女關系,從而將家庭人倫價值納入司法考量之范圍,為其判決適用《物權法》第7條中的美德條款埋下伏筆;二是將法律事實還原為客觀事實——該案中的基本法律事實是原被告雙方對涉案房屋的按份共有,且原告占份90%。如果就法律關系及其所內含的基本法律事實作出裁斷,法院應當支持原告訴請。但法院卻繞過了法律事實,即將法律事實還原為客觀事實,以實際支付為基礎,證明原告對涉案房屋所持90%份額的名義性,即非真實性,從而為其拒絕支持原告訴請奠定事實基礎。其二,以張某等訴楊某繼承糾紛案o為例,該案涉及三個基本法律關系,一是原被告即遺囑繼承人和法定繼承人在涉案遺產上的法律關系,二是原告即遺囑繼承人張某與遺囑人楊某在涉案遺產上的法律關系,三是被告人楊某與遺產所有人楊某在涉案遺產上的法律關系。為解決第一個法律關系及其法律適用問題,法院將第二個、第三個法律關系分別還原為鄰里關系和父子關系,并在鄰里關系中植入友善互助、生存照顧等客觀事實和道義價值;在父子關系中植入孝道、贍養等道德義務。法院通過客觀事實上的對比,對在鄰里關系中張某等人的睦鄰友好、鄰里照顧行為作了褒揚性認定,而對父子關系中楊某的孝道、贍養等道德義務的履行則作了消極性認定?;謖飭礁隹凸凼率瞪系娜隙?,法院對涉案遺產遺囑人口頭遺贈的自愿性和真實性做了肯定性推論,并藉此證成了涉案遺產口頭遺囑的法律效力及其優先適用力,從而為《繼承法》第5條之適用掃清了障礙。其三,以張學英訴蔣倫芳遺產糾紛案為例,該案與上文所列張某等訴楊某繼承糾紛案所涉及的三個基本法律關系大同小異,但法院通過對原被告與涉案遺產所有人之法律關系的社會化處理——遺囑繼承人即原告與涉案遺產所有人之法律關系還原為同居關系,藉此為判決中植入公序良俗等道德元素創設空間;把法定繼承人即被告蔣倫芳與涉案遺產所有人之法律關系還原為夫妻關系,藉此為判決中植入夫妻忠誠等家庭倫理元素埋下伏筆。立基于此,法院拋開法律關系,直接通過對原告與涉案遺產所有人的社會關系即同居關系作出合法性和道德性雙重否定判斷,對公證遺囑的實質法律效力作了否定性評價,從而實現其所秉持的公序良俗之道德價值。

第二,實質推理。法律推理即在法律論證中運用法律理由的過程[36]P110),其任務在于闡明司法裁判的結果是什么以及這種結論是從何處得來的[37]P141)。在司法過程中,法律推理大致可以分為形式推理和實質推理兩種基本形式。法官道德能力通常借助于實質推理發揮作用。在上文所引案例中,或多或少都運用了實質推理的方法,但以張學英訴蔣倫芳遺產糾紛案最具典型意義。在該案中,法官綜合運用了實質推理的三個基本方法:其一,演繹推理,即法官在遇到法律規范適用困難時,運用法的價值判斷推演出擬適用之規范的內在取向。在該案中,法官以法的基本價值為大前提,推演出《繼承法》第5條之內在取向,從而否定了公證遺囑的法律效力。其推理邏輯范式大致可作如下演示:大前提即法的價值——法官內心確信:公序良俗乃法的基本價值,故公民的民事行為不得違反公共秩序和社會道德;邏輯中項即法律事實——原告張學英所持公證遺囑,乃其與遺囑人黃永彬非法同居關系下所立,而同居關系普遍地被認為是一種違反公序良俗、破壞社會風氣的違法行為;結論即裁判結果——基于違背公序良俗的同居關系所立的遺囑,違背法的基本價值,不受法律?;?。因此,原告不能根據《繼承法》第5條主張權利。其二,衡平推理,即法的普遍性與個案特殊性之間的衡平演繹。法律具有普遍性,但個案卻千差萬別。法律所考慮的是多數案件,亦即典型的和一般的情形,但法律對特殊的情況卻無法說明;在獨特的案件中法律常常不能做到公正。[4]P8)基于普遍性法律在個案適用中導致的有悖情理、顯失公正之現實后果,衡平推理為法官變通適用該法律規范提供正當性支持。在該案中,沒有證據證明原告張學英所持涉案財產遺囑不是遺囑人黃某的真實意思表示(內容具備真實性),該遺囑經過了公證(具有優先法律效力),且形式上沒有瑕疵(形式合法)。但若據此直接適用《繼承法》第5條之規定,支持原告訴請,將有損于家庭倫理和婚姻價值。故此,法官引入公序良俗原則,運用衡平推理,將涉案遺囑置于公序良俗之天平,為其拒絕適用《繼承法》第5條之規范做了正當性論證。其三,辯證推理,意指在擬直接適用的法律規范指向不明,或者法律規范之間出現顯性或者隱性沖突時,法官用以明確指向、消除沖突之推理或方法,其目的在于尋找一種答案,以解答有關在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題[4]P479)。在該案中,由于擬直接適用的《繼承法》第5條對于原告所持遺囑之效力并無否定性指向。為獲得應該適用的法規范,法官訴諸目的理性及價值理性,將擬適用之法的規范范圍廣延到《婚姻家庭法》乃至《民法通則》——如果僅僅適用《繼承法》第5條之規定,基于公證遺囑的形式合法性,原告訴請應當得到法院支持。但是,如果將《繼承法》中遺囑繼承的有關規定、《婚姻法》中有關家庭關系和家庭成員相互承擔義務的規定以及《民法通則》所保障的社會公德之規定三者做綜合考量、衡平推理,則該遺囑的效力就難以成立[38]P22-24)。

第三,合目的性論證。司法過程中的合目的性論證意指法官以司法目的為軸心而展開的思維活動,包括設定、評價、選擇、整合等基本形式,其任務在于為法的適用提供正當性支持。司法是有目的的社會活動,個案裁判應當符合司法的整體性目的。在其方法意義上,個案中的合目的性論證兼具價值理性和經驗理性的雙重特質。在其價值理性層面,合目的性論證以司法整體性目的及其所承載的基本價值為大前提,以個案預判為小前提,以個案預判的合目的性證成或證偽為基本任務。在其經驗理性層面上,合目的性論證以司法整體性目的及其所擔負的社會效果為大前提,以個案預判為小前提,以個案預判的合目的性證成或證偽為邏輯推論。以上文提及的鄭州電梯勸煙案為例,其一,基于價值理性,終審法院認為:?;ど肪?、維護社會公共利益及公序良俗是民法的基本原則,弘揚社會主義核心價值觀是民法的立法宗旨,司法裁判對?;ど肪?、維護社會公共利益的行為應當依法予以支持和鼓勵,以弘揚社會主義核心價值觀(大前提)。如果維持一審判決,即判令楊某分擔損失,讓正當行使勸阻吸煙權利的公民承擔補償責任(小前提),那么將會挫傷公民依法維護社會公共利益的積極性,既是對社會公共利益的損害,也與民法的立法宗旨相悖(合目的性證偽)。在該邏輯推理中,法院得出的結論是:維持一審法院之預判有違司法整體性目的及其所承載的基本價值。其二,基于經驗理性,終審法院認為:遵守法律法規和社會公序良俗是每個公民的義務,維護社會公共秩序和社會公共利益是每個公民的責任,對這種合法正當行為,人民法院依法予以支持和?;?,司法審判永遠是社會正能量的守護者(社會效果,大前提)。如果維持一審判決,即判令楊某分擔損失,讓正當行使勸阻吸煙權利的公民承擔補償責任(小前提),那么將不利于促進社會文明,不利于引導公眾共同創造良好的公共環境(合目的性證偽)。在該邏輯推理中,法院得出的結論是:維持一審法院之預判有違司法整體性目的及其所承擔的社會責任。其三,基于合目的性論證,終審法院為其撤銷一審判決提供了正當性基礎。但撤銷后,終審法院有發回重審和直接改判兩個選項,最終,終審法院依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第323條規定之例外,即第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理。當事人沒有提出請求的,不予審理,但一審判決違反法律禁止性規定,或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的除外之規定,選擇了直接改判。此案終審對于維護社會公德具有風向標的意義。

(三)法律德性條款的適用

法律是低度的道德。立法必須對人們的德性和人類的繁榮保持合理的道德關注[39]P107-114)。在立法中植入適當的道德條款,是各國立法之通例,亦是我國立法之傳統。美國德性法理學派代表人物索倫認為:良善立法不能止于防止傷害他人的行為或者?;とɡ?,而是要致力于促進人類繁榮,使人類能夠過上卓越的生活;法律的基本概念不應限于福利、效率、自決或平等,而是必須納入德性、卓越及人類繁榮。[40]P1-2)因此,適用法律中的德性條款,是法官道德能力最直接的作用方式和表現形式。當然,在司法實踐中,德性條款的適用一般是以上文論及的行為正當化處理或爭訟倫理化轉譯為前提的。在其方法論意義上,大致可以分為直接適用、關聯性適用和解釋性適用三種基本形式。

其一,直接適用。即根據基本事實,直接找到特別法的德性條款,作出合乎德性的裁判[40]P178-213)。顧名思義,直接適用就是以特別法中的德性條款為依據作出裁判。就其性質而言,作為法官道德能力運用的行為正當化處理或者爭訟倫理化轉譯,所要解決的是事實的德性論證問題——這是德性裁判的事實基礎,但據此尚不足以支持司法的德性裁判,為此,法官還必須找到法律中的德性條款。具體而言,司法實踐中大致可以分為狹義的直接適用和轉譯的直接適用。一則,以某船廠訴某船務有限公司船舶修理合同糾紛案為例o,原告某船廠起訴被告某船務有限公司拖欠船舶維修費380萬元,請求法院判令被告支付船舶維修款、違約金共431.85萬元。在案件審理過程中,人民法院依法調取證據,查明原告與被告惡意串通、虛構船舶維修的事實后,認定原被告雙方共同偽造有關證據,企圖損害他人合法權益,構成虛假訴訟,依法判決駁回原告的訴訟請求,并依法對原告與被告各處??釗嗣癖?/font>20萬元。在該案法律適用中,《民事訴訟法》第13條第1款之規定即民事訴訟應當遵循誠實信用原則,屬于典型的德性條款,法院直接使用該條款作出裁判,即屬于德性條款的狹義的直接適用。二則,以上文所述的朱振彪追逃案為例,主審法官在對涉案行為做正當化處理,將其定性為見義勇為,但見義勇為并非嚴格意義上的法律概念。為此,法官有必要將見義勇為轉譯為刑法上的正當防衛,而后,方可適用刑法第20條之規定,即為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。

其二,關聯性適用。即在特別法沒有專門德性條款的情形下,為作出合乎德性之裁判,法官擺脫特別法優于普通法之拘束,從與特別法相關聯的普通法中尋找德性條款作為斷案根據。以上文所述的張學英訴蔣倫芳遺產糾紛案為例,作為一樁遺產糾紛案,基于特別法優于普通法之原則,《繼承法》具有優先適用的效力。但法官在爭訟倫理化轉譯之后,并未在《繼承法》中找到可以支持其德性裁判之直接依據。為此,法官在法律適用范圍上做了合乎邏輯的聯想,即從與《繼承法》密切關聯的《婚姻法》和《民法通則》中尋找德性條款。正是基于作為《繼承法》之普通法的《婚姻法》和《民法通則》中的公序良俗條款,法官作出了維護婚姻倫理和家庭價值的判決。在法理上,關聯性適用的條件有三:首先,特別法中沒有支持預判的德性條款。根據法官找法的一般方法,應優先從特別法中尋找。在該案中,《繼承法》具有特別法地位,法官應當在《繼承法》中尋找法律依據。但作為特別法的《繼承法》并沒有足可支持法官預判的德性條款。此即該案主審法官將找法范圍由特別法擴充到普通法的必要性。其次,直接適用特別法規定,很可能得出與上位法價值相沖突的裁判?;諤乇鴟ㄓ龐諂脹ǚㄖ?,在涉及遺產糾紛的案件中,法官應當優先適用《繼承法》的相關規定。但在該案中,如果直接適用《繼承法》第5條之規定,那么法官就必須認定張某所持公證遺囑的法律效力,并因此要做出支持張某訴請之裁判。但這一裁判顯然與《民法通則》存在價值上的緊張關系。此即主審法官選擇適用《民法通則》的正當理由。第三,法官選擇適用的法律與被棄用之法律之間存在普通法與特別法的關系。在司法個案中,法官找法并非漫無邊際。若出現下位法適用困難,只能在該下位法臨近的上位法中找法——此即越級找法禁止原則,比如在合同糾紛中,如果出現《合同法》適用困難,只能從《民法總則》中找依據,而不能越級從《憲法》中找依據;同理,若出現特別法適用困難,則只能在特別法的普通法中找法。比如,在該案中,涉及家庭財產繼承糾紛,在適用特別法即《繼承法》出現困難的情形下,只能在與《繼承法》存在普通法關系的法律中找依據。此即主審法官選擇適用《婚姻法》相關條款的法定理由。

其三,解釋性適用。所謂解釋性適用意指在具體個案中,無法找到可以適用的德性條款,藉由法官對相關法條的德性解釋或者申請立法者對待適用的法律作出德性化的立法解釋,作出合乎德性的裁判。一則,基于其對法律規范的忠誠義務,法官之于法律的德性解釋通常比較謹慎,但適用頻率并不太低。以夫妻忠誠協議案為例,不同地區的法官均是基于其對《婚姻法》中相關條款的德性解釋,對夫妻忠誠協議的效力予以認可和支持。如在上海張某訴劉某案中,法院認為:張某和劉某在自愿基礎上訂立的協議有效,且張某提供的證據證實了劉某與其他女性的一些行為,可以認為已經違背了夫妻間關于彼此忠實的約定,對于夫妻間的忠誠協議,由于沒有違反法律規定,應予認可。在山西沁源縣李某訴張某案中,法院認為:涉案夫妻忠誠協議是雙方真實意思的表示,協議的簽訂沒有違背法律禁止性規定,也沒有違背公序良俗。在此基礎上,協議與憲法所賦予的公民基本人身自由權利之規定不相悖。二則,申請立法解釋是解釋性適用最穩妥的方式。以北雁云依訴某派出所拒絕辦理戶口登記案o為例,2009年,濟南市民呂某給女兒起名為北雁云依,并以該名為女兒辦理了出生證明和計劃生育服務手冊等手續。后在辦理戶口登記時,當地派出所以北雁云依的名字不符合辦理戶口登記條件為由,拒絕登記。為此,呂某以被監護人北雁云依的名義向人民法院提起行政訴訟,這也成為全國首例姓名權行政訴訟案。在該案中,原告依據《民法通則》第99條和《婚姻法》第22條主張姓名權?!睹穹ㄍㄔ頡返?/font>99條和《婚姻法》第22條對姓名權均無禁止性規定,原告為子女取名北雁云依并未違反法律的禁止性規定;《戶口登記管理條例》也沒有對戶口登記設置限制性條件,派出所拒絕登記行為并無充分的法律依據。那么,被告所堅持的不符合戶口登記條件究竟是什么呢?主審法官和被告內心確信是公序良俗。但現行法律涉及姓名權的規定中并無公序良俗條款。為此,法院作出了終止審理裁定,并決定送交有權機關做出解釋或者確認。此后,最高人民法院向全國人民代表大會常務委員會提出,為使人民法院正確理解和適用法律,請求對《民法通則》第99條第1公民享有姓名權,有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名和《婚姻法》第22子女可以隨父姓,可以隨母姓的規定作法律解釋,明確公民在父姓和母姓之外選取姓氏如何適用法律。全國人民代表大會常務委員會已申請做出解釋:公民依法享有姓名權。公民行使姓名權屬于民事活動,既應當依照《民法通則》第99條第1款和《婚姻法》第22條的規定,還應當遵守《民法通則》第7條的規定,即應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益。原審法院根據這一立法解釋作出判決:在父母姓氏之外選取其他姓氏,應有不違反公序良俗的正當理由。本案原告北雁云依并不符合上述規定的情形,故判決駁回原告的訴訟請求。

三、司法道德能力的生成與培育

司法固然只應當服從法律,但法官以法律名義所做的裁判都會對社會道德產生積極或者消極的影響。德沃金指出:一位法官的點頭對人們帶來的得失往往比國會或議會的任何一般性法案帶來的得失更大。[41]P1)任何成熟的司法理論都應為司法道德留有一席之地,至少不應道德冷漠[42]P44-50)。在這個意義上,認真對待司法道德能力之生成和培育,應當成為中國司法隊伍建設的基礎性問題。

(一)司法倫理教育:法官個體道德能力生成的核心機制

在發生學意義上,個體道德能力乃實踐和教化之產物。法官個體的道德能力是一種超越趨利避害本能的職業素養,是一種懲惡揚善的本事和能力,它和專業知識與技能一道共同構成司法能力的核心內容。因此,法官個體道德能力的生成和培育,必須借助于良好的司法倫理教育。

其一,培植道德良知。所謂良知,即存諸人之內心的道德法庭,是個體在人格的意義上確立道德意識和道德能力的內在根據[42]P44-50)。因此,培植個體道德良知構成整個司法倫理教育的基礎——法官的職業道德意識和道德能力是以其道德良知以及建立在良知基礎上的道德體驗、道德情感和道德判斷為基礎的。麥金太爾在談到正義問題時曾說過:正義只有對具有正義感的人才有意義,必須在正義及正義感之間建立關鍵性的聯系。一個擁有道德良知的法官,不僅意味著獲得了戰勝邪惡侵襲的免疫能力,而且意味著擁有了辨別善惡的意愿、動機和能力。據此,司法過程中一切價值權衡或道德判斷所依賴的精神成分歸諸良知名下,法官之所以堅持正義,作出合乎德性的裁判,正是因為他們擁有良知[43]P24)。所以,良知對于法官的意義遠勝于普通的道德個體。因為一個泯滅良知的法官對社會的禍害尤甚。

其二,培植道德信念。所謂道德信念,即法官對于司法倫理規范或道德法則的意識或自覺以及建立在此基礎上的角色性倫理關懷、道德需要和道德責任——法官的角色不僅是一個法律性存在,而且也是一個道德性存在。作為一個道德性的存在,法官不僅應當對其職業所涉之道德價值有著終極性的反思和追問之自覺或意識,而且應當有承擔其職業所涉之道德責任的能力和信念。套用泰勒的話說,法官除應當關注諸如正義及對其他人的生命、幸福和尊嚴的尊重等議題和反應之外,也要考察對支撐著我們自己尊嚴的東西的感受,或考察對使我們的生活富有意義和完滿的東西的追問[44]P4)。一個具有道德信念的法官,不僅堅信司法倫理規范的價值取向,而且能在復雜變化的、價值沖突的情境中運用這種規范去辨明善惡是非,作出合理的抉擇,從而在個案中實現這種規范所承載的基本價值。

其三,塑造道德人格。在倫理學上,道德人格是指個體人格的道德規定性,是一個人做人的尊嚴、價值和品格的總和。正是這種人所特有的道德規定性構成了個體比較穩定的內在的精神結構,并由此產生出比較穩定的或一貫的行為傾向和生活態度。它具有動機整合、行為驅動、價值定向和自我調控等功能。道德人格有高低之分,個人只有認同和尊奉那種反映和體現了歷史必然性的原則和規范,并將其內化為自己的價值目標,才能獲得真正的道德自由,才能使自己的道德人格具有高尚性,并不斷完善自己的道德人格。這里的道德自由即主體基于其道德人格所自主地作出道德抉擇并將這種抉擇不受阻礙地付諸實踐狀態或境界。司法道德人格乃社會外在價值,包括法律價值以及法律原則和規范轉化為法官內在的道德認識、道德信念、道德自律和道德踐履的基本環節或中介。馬克思說:一個人只有在他握有意志的完全自由去行動時,他才能對他的這些行為負完全的責任。[45]P76)一個法官只有在具備道德人格的條件下,才有可能獨立地作出判斷。在這個意義上說,司法道德人格的培養是法官道德能力培養和構建的重心所在,是司法倫理教育的真正目的之所在。

(二)社會培養:司法道德能力生成的社會土壤

司法是一種社會性存在。司法道德能力的生成和培育兼具個體性和社會性雙重維度。在其現實性上,正是在其社會性維度中,法官個體道德能力才有客觀的生成和傳遞空間,其道德踐履和道德團契方成為可能。因此,有什么樣的社會,就會有什么樣的法官;一個好的社會就是一所好的學校。

其一,倫理規范建設。為實現社會對司法道德人格的培育或培養,就必須強化社會本身的倫理規范體系建設,即在規范層面上加強社會倫理建設,使社會規范體系在總體上轉化為道德性的規范體系,為人與人之間的社會交往獲得道德原則的辯護和價值理念的支撐奠定基礎[42]P44-50)。在相當程度上,正是這種具有道德性的規范體系,給社會成員提供了一種具體空間中的善惡方向感,它有助于社會成員置身于具體道德場景時很快判斷出什么是好的或壞的,什么值得做和什么不值得做,什么對你是有意義的和重要的,以及什么是淺薄的和次要的[44]P38)。相反,如果缺乏這種倫理規范體系,或其所提供的具體空間中的善惡方向是扭曲的,那么社會就會出現較嚴重的認同?;胛藜壑搗較蚋械幕炻?。

其二,社會道德人格塑造。人格是人區別于動物的為人資格和人的尊嚴,基于此,馬克思把人的資格和人的尊嚴作為人格的標記,指出:尊嚴是最能使人高尚起來、使他的活動和他的一切努力具有崇高品質的東西,就是使他無可非議,受到眾人欽佩并高出于眾人之上的東西。[46]P62)因此,人格從道德價值的維度揭示了人的獨立存在的主體地位、穩定性的完整特征和存在狀態,表現為個體或群體在社會生活中形成的調節、適應、改造周圍環境的精神素質[47]P137-142)。為實現社會對于司法道德人格的培育或培養,就必須重視社會本身的倫理規范體系和價值體系建設。一個好的社會必然是一個能夠有效塑造符合其社會、文化和價值需要的道德信念、道德理想和道德價值的社會,因而也是一個能夠塑造大眾化的道德人格的社會。在價值層面上強化社會的價值引導,將民眾塑造成為有德性的主體,將社會從總體上塑造成一個講正氣的社會。

其三,道德型社會建設。一個好的社會,在總體上必然是受道德性的法則所支配、規范和約束的社會,而不只是僅受單純的功利性發展所支配的社會[42]P44-50)。只有在一個好的社會中,法官道德能力才可能得以充分的生長和展示。相反,一個缺乏起碼的公平、公正或公道等整體性美德的社會,其規范的道德調控功能在總體上失靈,并因此喪失了贊譽、推崇、褒獎、弘揚優良道德行為和譴責、阻止、遏制、懲戒不道德行為之機能,即社會本身喪失了自我糾正、自我獎懲的道德能力,那么以公平正義為基本內核的司法的法道德能力便喪失了現實性倫理基礎,法官的道德能力之培養也就無從談起。因此,道德型社會建設對于司法能力生成和培育而言,具有生態性意義。一是底線倫理觀的培育。在其發生學上,主體的一切美好品德多孕育于爐灶之旁,成長于日常生活之中。因此,作為社會最小細胞的家庭確系直接的或自然的倫理精神的孕育之所。在這個意義上,道德型社會建設的本質在于生活秩序和心靈秩序的同構。這一思路不應被理解為期望公民必須變得無私并在行為上完全利他,但它確實意味著,公民有責任既要發現他們自己的個人利益也要發現政治社群的利益,而對這一社群利益,他們負有契約性的、自制的責任。[48]P63)二是公共精神的培育。黑格爾將社會解釋為各個成員作為獨立的單個人的聯合,因而也就是在形式普遍性中的聯合,這種聯合是通過成員的需要,通過保障人身和財產的法律制度,和通過維護他們的特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起來的[49]P173)。因此,公共精神是在社會生活和交往中生成和發展的。當公共精神作為一種道德品性建立起來,并通過最大參與面的互動實現了良性循環之后,勢必造就整個社會著眼于公共利益的價值取向和自我態度,從而為司法道德能力成長提供有機生態和合力支撐。三是制度正義。道德型社會建設內在地要求社會基本制度合乎正義準則,使得人們在實體性的普遍物中,在致力于這種普遍物的公共生活所具有的目的和現實中,即在國家制度中,返回于自身并在其中統一起來[48]P174)。由此,在制度正義教化和調適中,正義將外化為社會全體成員共同遵守的規范,公民行動的道德合理性與正當性就更具有實然價值了。

(三)法治規訓:司法道德能力成長的制度平臺

在司法過程中所發生的各種法律關系,并非單純的利益關系或者以利益為基礎的法權關系;在其更高意義上,它是一種攸關公平正義的倫理關系,在這種倫理關系中,法律關系主體彼此承擔著諸如理性、正當、仁愛、秩序等道德責任。一個健康并運行良好的司法規范體系及其所衍生的司法秩序必然內在地包含著相應的道德性規范或秩序。為此,有必要推動司法職業道德規范和倫理秩序的法制化構建,將那些對社會風氣、風尚和習俗有著深遠影響的道德現象、道德問題和道德事件納入法制化的軌道,形成針對此類現象、問題和?;牡賴鋁⒎?,以期從法制建設的角度加強社會的道德治理,從而在法制化建設的基礎上提升社會的道德底線,凈化社會的道德風氣[42]P44-50)。

其一,法律應當為司法道德能力的作用留足空間。相對于剛性的法律而言,道德更具寬柔性和浸潤性。在司法過程中,允許司法道德能力的作用,并非要削弱法律的功力,而是為了讓法的適用獲得社會倫理的支持和褒譽。首先,就司法與法的關系而言,依法判案實乃天經地義,但法院也并非立法機構的附庸或者僅為機械的法律宣示者。在個案裁判中,法官不僅可以而且應當根據自己對法律的理解,賦予法律以新的意義。如果承認法律不會自動適用于社會,那么就必須同時承認法官在適用法律上的自由。這種自由不僅是法官的特權,而且也是法官的道德義務。在這個意義上,馬克思說:法官可以超過法律,直到它認識到必須滿足社會的需要為止[50]P274)。恩格斯也認為:審判人員可以不依賴傳統的審判實踐解釋法律,而按照他們的健全理智和良心的啟示去解釋法律[50]P280)。其次,法官在適用法律上的自由并非隨心所欲,而是必須受制于原則、紀律、知識和社會秩序,并且在這樣一個給定的框架內理解法律、解釋法律和適用法律。誠如卡多佐所指出的那樣:即使法官是自由的時候,他也仍然不是完全自由。他不得隨意創新,他不是一位隨意漫游、追逐他自己的美善理想的游俠。他應從一些經過考驗并受到尊重的原則中汲取他的啟示。他不得屈從于容易激動的情感,屈從于含混不清且未加規制的仁愛之心。他應當運用一種以傳統為知識根據的裁量,以模擬的方法,受到制度的紀律約束,并服從社會生活中對秩序的基本需要。[51]P85)最后,司法所追求的目標是為了實現法律上的公正,正是這一目的規定了法官所共同遵守的倫理準則,任何形式的審判自由都無法逾越這一準則。馬克思指出:國家對于被告享有某種權利,因為國家對于這個人是以國家的身分出現的。因此,就直接產生了國家的義務,即以國家的身分并按照國家的方式來對待罪犯。國家不僅有按照既符合自己的理性、自己的普遍性和自己的尊嚴,也適合于被告公民的權利、生活條件和財產的方式來行事的手段,國家義不容辭的義務就是擁有這些手段并加以運用。[52]P169

其二,法律不應止于防惡,在其更高追求上,法律應當揚善。法律的精神植根于維系社群的社會規范之中,因此,立法者應當把握社會規范以及由此所構建的基本社會秩序中所蘊含的道義價值和道德訴求,并將其合乎邏輯地融入法律規范之中。此即立法的正義——正義乃卓越立法最不可或缺的德性,違背正義的立法執行得越徹底,對社會道德理想和倫理秩序的傷害越深透。首先,當我們試圖以法律規范實現德性的理想時,并不意味著要將德性通過立法的形式轉變為法律條文,并借助法律規范的強制性和威懾性力量,將德性直接施諸人們,毋寧是要強調法律的正當性標準不能僅僅限于履行特定的政治使命或者傳輸國家意志,這種政治的合法性只是法律正當性的一種維度。除了這種維度之外,法律還必須對人們的德性和人類的繁榮保持合理的道德關注。這并非對德性強制性適用,而且要通過立法技術表明國家態度:德性是公民個人最好的利益,從而為德性的培養提供必要的前提性條件,為德性的成長和作用提供間接的支持。此外,個案裁判是法官適用法律和尋求公正的藝術,而不只是一種單純的法律技能。司法正當性標準不是機械的以事實為依據、以法律為準繩,在其更高要求上,法官應當運用其實踐智慧,在司法的法律效果和社會效果特別是道德效果之間取得平衡——這不是鼓勵法官以德性之名枉法裁判;恰恰相反,它是要求法官通過個案裁判,為德性提供恰當的積極的司法激勵,支持和鼓勵德性的實踐,并警醒法官不能以法律的名義戕害德性[39]P107-114)。

其三,法治應當有道德底蘊。法律不等于道德,但不能沒有道德底蘊。黨的《十八屆四中全會決定》指出:法律是治國之重器,良法是善治之前提,并明確提出要增強法治的道德底蘊。首先,法治乃良法之治。良好的法律通過對權利義務的分配,展示其內在的道德規定性。這種道德規定性隱含在其規范性功能之中。當制度以規范的方式約束人們的行為時,實際上是以隱蔽的方式向人們提供了某種善惡是非的引導[53]P93-101)。其次,社會的公平正義問題是一個基本的制度倫理問題——如何通過人性、人道、公平、公正的制度安排,確保每個社會成員尊嚴感、獲得感、幸福感、安全感的實現,本質上是制度倫理關注的核心議題,因而也是法律制度倫理應當關注的基本問題[54]。一個德性化的法律制度或規范體系可以持續生產和再生產某種個人及其善的觀念的共享的各種文化的方式[55]P286),可以持續生產和再生產出社會得以共享的善的觀念(和其他道德觀念),同時也可以持續生產和再生產出符合這種善的觀念的道德性制度規范體系[42]P44-50)。第三,讓法治的終極價值契合于道德的終極關懷。如果說,道德世界的終極關懷是對人的生存價值的關懷——是對人的生命意義的追尋和關注,是人作為有別于動物的最根本需要,是自然存在與精神存在的高度統一,那么,法治的終極價值是人性尊嚴的最高關照——人性的尊嚴是由于人作為人類共同體成員所擁有的高貴與尊榮;人的尊嚴并非是由實在法所設定,而是超越于實在法之上,屬于不依據實在法而存在的先在規范,是整合法律體系的基礎規范,是一種不可隨意修正的永久規范,代表著現代法律的倫理總綱。因此,不論是著重程序公平的形式法治理論,或者是追求實質正義的實質法治理論,最終都可統攝在人性尊嚴的價值概念底下,致力于建構一個完善的現代法治國家,使人人都過著有尊嚴的美好人生[56]P101-119)。

在新時代,司法能力建設應當成為國家司法文明建設的核心議題;社會主義核心價值觀應當成為國家司法的基本倫理法則。在國家層面,司法裁判應當反映國家核心價值觀,并彰顯和發展中華民族多元一體的共同倫理觀;在社會層面,司法裁判應當體現社會的普遍正義訴求,并借助于個案裁判凝聚和發展全社會的價值共識;在個人層面,司法應當有助于人的高尚情操成長——法治是一項以人為起點并以人為歸宿的事業,這項事業應當明了個人對祖國的依存關系,培養公民對自己的國家、民族、文化的歸屬感、認同感、尊嚴感與榮譽感。國家是每一個公民的共同家園,熱愛自己的國家是每一個公民應有的道德情操;公民要過上有尊嚴的生活,首先國家得有尊嚴,反過來說,公民活得有尊嚴,表征著國家有尊嚴。


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作者簡介:武漢大學法學院教授,博士生導師,武漢大學杰出青年學者,國家2011計劃司法文明協同創新中心首席科學家,在《中國社會科學》《中國法學》《法學研究》等期刊發表文章百余篇。
文章來源:《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2019年第3期
發布時間:2019/5/23
 
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