論作為行政裁量統制手段的行政規則
——以警察武力使用裁量規則為重點
作者:史全增  
    摘要:  行政規則是實現行政自我拘束的一種方式,它對提升警察武力使用裁量的正當性,具有獨特的和重要的地位。行政規則因其能彌補立法(司法)統制的不足和更為有效關照統制要點,故成為最為有效的行政裁量統制手段。行政規則對行政裁量的統制作用主要是通過其對行政機關的拘束力而實現的。行政規則對行政機關的拘束力有強、中、弱之別,其因拘束事項的不同,而有不同體現。行政裁量的有效統制呼喚良好行政規則,良好行政規則體現在實質和形式兩個方面,前者要求行政規則的實體內容既合法又合理,后者要求行政規則本身的明確性、公開性和實效性。良好行政規則的建構,有賴于公眾參與、信息公開和司法審查等途徑的暢通。
    關鍵詞:  行政規則;行政裁量;統制;警察武力使用;拘束力;司法審查

  一、研究的主要問題

360时时彩开奖记录 www.axxed.icu 行政規則是行政法上的一個重要概念,一般是指“行政機關制定的不具有法規范性質的、一般性、抽象性的規定?!?a href="#_ftn1" name="_ftnref1" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">行政規則的外延范圍較廣,不屬于行政立法的諸多行政規范性文件,如指南、規定、基準、通知、指示、答復等等,都可以納入其范疇。行政規則在各國有不同的稱謂,如法國行政法上的相關概念是內部行政措施,主要包括通令、指示、機關內部組織和管理的規定等;日本行政法上的相關概念有“行政內規”、“行政內部規定”、“行政基準”、“行政指針”、“行政準則”等;行政規則在我國一般被稱為“具有普遍約束力的決定、命令”“行政法規、規章以外的行政規范性文件”“其他規范性文件”“紅頭文件”“行政規定”等。相對“行政規則”這一術語,前述用詞存在著過于口語化、或者表述太過于冗長、或者內涵狹窄等問題,不利于學術的總結、表達和闡釋。而“行政規則”一詞則兼顧了該類規范的行政性、抽象性和非立法性等內涵,無論從學術還是從實務的角度,都更嚴謹、合理,因此本文采用“行政規則”這一術語。

我國學術界對行政規則已經展開了許多的研究,并形成了一系列的成果。但是,現有成果對行政規則如何稱謂最有效的行政裁量統制手段,以及如何建構良好行政規則等內容研究不足,更罔論警察武力使用裁量規則這一向來冷僻的行政規則問題了。從理論和實務角度而言,行政規則對警察武力使用裁量的有效統制意義重大,因為警察武力使用作為確保行政實效性的重要手段,具有個體性、緊急性、即時性、侵益性等特點,槍械(武器)的使用更是具有致命性,是保障警察機關作出處理決定的一種準備性、階段性活動。而其他領域的行政作用則具有突出的機關性、事后性(計劃行政除外)等特點,一般擁有較為充足的討論、論證時間,乃至可以咨詢、征求上級機關、專家等的意見后作出處理,統制兩類不同行政作用的行政規則必然具有不同的特點。根據傳統的法治行政原理,警察必須嚴格依據議會制定的法律來使用武力。但議會立法的抽象性、原則性乃至立法缺失,難以應對警察武力使用裁量的統制需求;傳統行政法更為關注警察命令的作出,而忽視了行政過程的視角;作為確保行政實效手段的警察武力使用一般都會隱藏在行政決定(行政處罰)之下,法院在對行政行為的審查中會回避對警察武力使用裁量的審查或僅進行較為形式的審查。因此,對行政裁量、特別是警察武力使用裁量的有效統制呼喚良好行政規則。本文從行政規則對行政裁量的統制意義出發,力圖闡明行政規則發生統制效果背后的拘束力機理,進而探求建構良好行政規則的有效路徑。當然,鑒于筆者的專業背景,本文具體是以警察武力使用裁量規則為重點樣本而展開的。

  二、行政規則是行政裁量的最有效統制手段

行政裁量的統制包括立法統制、行政統制和司法統制等模式。其中,立法統制重在事前統制,司法統制重在事后救濟,而行政統制則可以有效地兼顧行政裁量的事前、事中和事后的全過程。行政規則作為行政自我拘束的主要手段,對于行政裁量特別是警察武力使用裁量的良好行使具有極其重要的地位,是行政裁量的最有效統制手段。

  (一)立法和司法對行政裁量統制的局限性

近代以來,在形式法治國的傳送帶模式下,行政任務較少,且基本停留在秩序行政領域,行政機關需遵循嚴格的依法律行政原則,立法基本上也可以覆蓋行政活動的所有領域。依法律行政原則以確保行政的合法律性為目標,對法律的實質內容較少關注。雖然無法律授權不得侵害人民的財產與自由,但只要有了法律的授權,即可以限制人民的財產與自由。這個階段更為強調立法對行政的制約,而非對人民權利的?;?。同時,行政也無權進入立法領域,否則會被視為對立法權的僭越,因此行政機關較少制定行政立法和行政規則,而司法也以消極姿勢中立地解釋立法。但是,20世紀后,特別是在現代社會條件下,面對日新月異的社會變遷,立法日益顯得捉襟見肘,難以滿足行政實踐的需求。而對公民權利?;さ暮羯?,也使得法規范實質內容的合理性得到了重視。同時,現代行政又需要給予行政機關一定的靈活性,大量授權立法(行政立法)的出現使傳統的依法律行政原則轉化為依法行政原則,并輔之以法律保留原則的幫助。立法雖然相對其他統制模式更具有民主性,更能反映國民多樣化的偏好,但議會本身的運作模式并不適合對具體事項的處理,法律條文的有限性和行政實踐的無限性是一對矛盾體,立法只能規定統制行政裁量的標準和原則,甚至只能設定原則性的目標指引,而對于高度政策性、技術性的行政活動缺乏深度的統制能力。加之立法的成本是很高的,不僅立法程序十分繁瑣,會消耗很多的公共資源;各方利益的博弈也會導致立法的延宕難產,從而難以應對行政裁量權的統制需求。

司法救濟是權利保障的最后一道屏障,具有自身的一系列優勢,如法院具有相對的獨立性,能對行政權進行一定的制約,可以對爭議問題作出相對中立的裁斷;法官作為法律專家,對于法律具有系統性的理解,能夠對法律問題作出全面深入的審查;司法具有一定程度的能動性,可以結合對憲法、法律、特定社會歷史條件的綜合考量而創設規則,從而在一定程度上彌補立法不夠具體或滯后的缺陷。但是,法官的角色主要在于解釋法律,審查爭議行政作用是否合法,鑒于權力的專業分工,其對合理性、政策性問題缺失一般性的審查能力,特別是難以判斷行政作用的目的正當性問題,過于積極的司法也容易形成對民主機制的侵蝕,并會破壞保障自身存在的權力邏輯。更為重要的是,司法具有的事后性和消極性,使得大多數行政爭議難以進入司法審查途徑,這就必然導致司法難以對行政裁量權的行使形成體系化的、積極的統制。另外,司法審查的成本遠遠大于行政統制領域的個案監督,特別是我國并無司法判例的傳統,難以形成事前的規則性警示,也無法實現司法的普遍性統制效益。因此,司法審查對行政裁量的統制具有內在的局限性。

警察武力使用的過程同普通的行政作用具有顯著的不同,一般是在行政調查中采取的即時強制行為,具有強烈的技術性、對抗性、即時性和階段性。而立法對警察武力使用裁量的統制,只能籠統地規定警察武力使用裁量的法定要件,乃至在法律效果上,也只能原則性地予以授權,因此立法的統制密度并不高。事實上,目前我國尚缺乏一部專門的警察職權行使法。這不僅在于立法的難度大,學界也并未認識到該法的重要性,由此導致警察武力使用領域作用法依據的不足、混亂,難以應對警察武力使用裁量的統制需要。而司法審查對警察武力使用裁量的統制同樣具有極大的局限性,除了單獨對警察武力使用進行審查的行政案件,一般只對警察決定(行政處罰)進行審查,而忽視了作為階段性、過程性行為的警察武力使用,即使是對警察武力使用行為進行審查,重點也在于該行為的合法性,難以對警察即時裁量的合理性作出判斷,特別是對警察是否使用武力、使用何種武力、什么時間使用武力,遵循什么程序等,缺乏判斷能力。且停留于事后的個案審查,也無法防止和彌補不當的警察武力行為對公民的生命、健康造成的損害?!凹負跛釁纜壅擼ㄌ乇鶚竊諉攔┒甲⒁獾?,無論通過司法還是立法途徑控制警察裁量都有著內在的局限,而且都把某種行政控制形式看作最佳的長期解決辦法?!?a href="#_ftn8" name="_ftnref8" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">立法統制和司法統制具有內在的局限性,難以應對統制警察武力使用裁量的特殊需求。

  (二)行政規則能夠更為有效地關照行政裁量的統制要點

立法和司法的局限性,需要行政機關積極行動起來,通過行政立法、法的基本原則、正當法律程序原則、成本效益分析、指導案例、行政規則等手段,承擔起行政統制的責任。行政機關相比立法機關和法院等統制主體具有行政實務經驗,“最了解哪些行為的哪些裁量情形需要規制,需要怎樣規制,如何規制才能保證行政裁量權的有效行使和合理行使的統一……從而使規制有的放矢、合理適度?!?a href="#_ftn10" name="_ftnref10" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">行政機關可以根據現實的需要,靈活地選擇合適的統制方式,及時回應實務中已經出現的,或可能出現的各種問題,如行政機關可以基于被檢查者權益的?;ず腿繁9嫻謀匾災淶鈉膠舛角笮姓觳楣娣痘奈侍?。因此,行政機關既可以制定行政規則總結實務經驗,指導公民住所檢查的實務,也可以通過遴選印發典型案例為公民住所檢查提供正反兩個方面的經驗,為警察裁量權更好地契合合法原則、比例原則等提供一種先例的指引。且行政自身的糾錯機制是十分靈活的,啟動與運行成本也很低,可以較低的成本獲得較高的收益。加之行政統制的權威來源于行政系統內部的領導與監督關系,相對于其他統制模式更具直接性,能夠更為有效地傳導統制的壓力,提升統制的效果。因此,行政統制應當成為行政裁量的主要統制路徑。

行政統制作為一個概念群,包括多種多樣的統制行政裁量權行使的手段,并過程性地構成了事前的規則指引、事中的命令指揮和事后的監督救濟等不同的統制路徑。但是,不同的行政統制手段具有不同的制度特性與價值取向。在法治行政的格局中,“法律上經常使用不確定的概念,在要件判斷上給行政廳留下了判斷余地(要件裁量、判斷裁量);或者在其選擇是否采取行為以及采取何種行為方面,賦予其選擇余地(行為裁量、效果裁量)?!?a href="#_ftn13" name="_ftnref13" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">因此,立法大多只能為行政裁量權的行使設定一定的(乃至模糊的)標準和界限,而賦予了行政極大的裁量空間。由此,行政立法對于法律體系的建構具有極其重要的地位,甚至在實務層面遠遠超過了議會立法。然而,行政立法雖然相較議會立法更加具體化,卻同樣具有抽象性、原則性和概括性的特征,行政立法的政府整體性和行政裁量的部門具體性之間的沖突,使得行政立法在適用中也會遇到具體化難題,甚至會給行政機關提供了濫用裁量權的空間。加之具體執法者素養的不同,以及各種利益的參與和博弈,導致同樣的行政立法在適用中千差萬別,甚至會出現截然相反的情形。且擁有行政立法權的機關較少,無法作為所有行政主體都能享有的行政統制手段。

而其他行政統制手段中,法的基本原則和正當法律程序原則雖然對于法治行政和良好裁量的實現極為重要,但它們在形態上太過于抽象,制度化程度不高,是否有效寄希望于執法者的法治素養和良知,實現的不確定性太大;成本效益衡量和行政指導案例雖然是行政統制的良好手段,在個案中對行政裁量權的控制具有十分積極的意義,但它們都需要憑籍其他制度才能嵌入運行,且實體化程度同樣較低,如適用中會遇到“成本”“效益”的解釋、界定和計算等難題,以及指導案例的存在與否、契合性等問題,乃至指導案例的沖突,難以成為常態化的行政統制手段。而行政規則具有形成的成本低、普遍適用性、靈活性等特點,并能夠有效融合其他統制手段,乃至為其他統制手段的適用提供制度抓手,可以說在行政統制的各類手段中居于核心地位?!霸諦姓刈齔霾昧啃形那榭魷?,對具體的行政行為之判斷和決定也應當予以規范,以確保行政機關在內部制定具體的裁量基準(要件裁量),并根據該基準實施各個行政行為?!?a href="#_ftn14" name="_ftnref14" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">“上級機關通過行政準則為其下級機關確定統一行使裁量權的標準,不僅是可能的,而且是適法的?!?a href="#_ftn15" name="_ftnref15" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">且下級行政機關同樣可以根據具體情況制定各類更具有適宜性的行政規則。行政規則對不確定概念的解釋,往往不會僅僅停留在文義說明的層面,而是結合實踐中的具體問題、或疑難情形,因此更有針對性。行政規則可以方便地將實務經驗固定下來,并促進行政政策的發展。因此,行政規則可以稱之為最具性價比的行政自我拘束手段。

相對其他統制手段,行政規則對警察武力使用裁量的統制更為有效?!熬煳淞Φ氖褂檬且恢志哂邢拭韉畝?、緊急性和技術性的過程,所以法律本身不適合設定具體化的操作規范,技術性領域應交由行政機關來制定?!?a href="#_ftn17" name="_ftnref17" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">行政規則可以根據警察武力使用裁量的特殊性,以及各類影響因素的獨特作用,更為有效地關照行政裁量的統制重點,并將特定的警察武力使用政策及其實現方式固定于行政規則之中。如為了更有效地限制警察的裁量權,《奧馬哈警察局行為規則》(Omaha Police Department Rules of Conduct)規定了禁止鳴槍警告、射擊移動車輛或從移動車輛上射擊、呼叫支援射擊等致命武力使用的政策。美國學者塞繆爾•沃克關注到警務由于受到行政規則影響而發生的變化,通過行政規則對致命武力的控制可以說是控制警察裁量權的長期努力中的一個成功例子。在20世紀70年代初至80年代末,警察開槍打死人的數量至少減少了30%,與此同時,被槍殺的黑人與白人之間的數量差距也減少了一半,而行政規則的統制是其主要原因之一。澳大利亞學者大衛•迪克遜也認為,在通過行政規則來統制警察裁量權的努力中,對使用槍械的控制是較少令人信服的例子。因此,應當充分發揮行政規則在建構警察武力使用規范體系中的作用,更為有效地防范警察武力使用裁量的“自由化”傾向。

  三、行政規則對行政裁量的統制路徑

行政規則的統制是通過其對行政裁量的拘束發生效果的。拘束,是指特定事物對某些主體的行為的限制、約束。行政規則的拘束力,是指行政規則對某些主體的行為限制、約束的可能性與強度。由于行政規則的種類和構造不同,其拘束力也具有不同的解讀視角。

  (一)行政規則統制效果的發生機理

凱爾森認為:“命令的約束力并不是‘來’自命令自身,而卻來自發出命令的條件?!?a href="#_ftn21" name="_ftnref21" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">行政規則作為一種普遍性的命令,其拘束力來源于制定機關被授權發出有拘束力的命令的能力和權限。從行政組織法的角度,行政規則對制定機關及其下級行政機關的拘束力,來源于本級行政機關對其所屬工作人員,上級行政機關對下級行政機關及其工作人員之間的指揮監督權?!兜胤礁骷度嗣翊澩蠡岷偷胤礁骷度嗣裾櫓ā返?6條確定了上下級政府部門之間的業務指導或領導關系。上級行政機關基于對良好行政的認知和官僚體制慣性,有動力根據需要隨時提出更為詳細、有效的行政統制方案;下級行政機關及其工作人員在上級的組織化壓力下,有充分動力遵循上級的統制要求,否則在職務任免、考核排名、撥款等方面容易遭受各種利益損失。根據《公安機關組織管理條例》第3條的規定,公安部對全國公安機關,上級公安機關對其所屬下級公安機關具有領導、指揮關系。作為領導和指揮的實現路徑之一,上級公安機關制定的警察武力使用裁量規則對下級公安機關及其人民警察具有組織法上的拘束力。對作為自我拘束手段的行政規則的不遵守,可能導致行政機關及其工作人員受到內部制裁。因此,行政規則對相關行政機關是具有拘束力的。

傳統理論所謂的行政規則,是指“行政機關制定的規范,但與國民的權利、義務不直接發生關系,即不具有外部效果的規定?!?a href="#_ftn25" name="_ftnref25" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">對于并不涉及公眾權利義務的行政規則,其收件人為行政機關及其工作人員。如有關行政機關的組織性規則、內部文件審批流程等,其本身并非調整對外事項,無所謂對外拘束力的問題。但是,隨著社會的發展,行政規則越來越多地涉及到私人權利的給付、限制或剝奪,傳統的行政規則理論不得不進行修正、調適,以更加適合于公民權利的?;?。對于涉及行政相對人權利義務的行政規則,以收件人的不同可以分為兩類:(1)以行政相對人為收件人的行政規則,如有關申請社會保障房、辦理執業律師的資格規定等,由于行政相對人需要根據行政規則確定的條件、資格等來辦理相關事項,此類行政規則對于行政相對人和行政機關都具有直接的拘束力。如有學者將給付行政領域的給付規則解讀為對外授益承諾,具有直接的對外效力。但這種效力并非來自于規則本身,而是基于法律或自我拘束的原則而產生的。(2)以行政機關為收件人的行政規則,如行政處罰裁量基準、警察武力使用的操作指引等,此類行政規則直接拘束行政機關及其工作人員。警察武力使用裁量規則如《公安機關人民警察佩帶使用槍支規范》《公安機關公務用槍管理規定》等,是典型的以公安機關為收件人的行政規則。這類行政規則通過直接拘束行政機關實施行政作用的程序、手段、標準,從而產生統制效果。

  (二)行政規則對行政裁量的拘束力

無論是直接以行政相對人為收件人的行政規則,還是以行政機關為收件人的行政規則,都要通過行政機關的適用而對私人權利產生影響。從行政組織的角度,基于傳統的官僚體制,越是接近一線的行政機關所制定的行政規則的拘束力越強,反之則更為抽象和間接,其拘束力越弱。高階行政機關的統制手段一般需要低階行政機關的轉化適用才具有實效性。高階行政機關的行政規則看似具有事實上的拘束力,但如果低階行政機關對此消極抵觸,或缺乏配套的落地裝置,也必然導致這種高階規則的實效性大打折扣。需要指出的是,行政規則拘束力和實效是兩個不同的概念,其中行政規則的實效是指行政規則在現實中得到了遵守,屬于經驗、現實性問題,側重于規范實現的實然性。而行政規則的拘束力則是指行政規則應當得到服從和適用,側重于規范實現的應然性。從應然角度,行政規則內容和構造的不同,其拘束強度也必然不盡相同。

以行政規則的內容不同,首先可以分為行政規則的整體拘束力和某些條款的拘束力。在整體拘束力上,有些行政規則明確要求得到下級行政機關遵守與執行,則具有較強的拘束力,如《公安部關于印發<公安機關人民警察佩帶使用槍支規范>的通知》,要求各省級公安機關“認真遵照執行”該規范?;誥煳淞κ褂玫奶厥廡?,該行政規則相對于《人民警察使用警械和武器條例》更加符合具體裁量的適用性要求,可以更為有效地提升警察使用槍支的合理性。有些行政規則僅要求參考執行,則具有較為柔性的拘束力,行政機關可以根據本地或本系統的具體情況,有權選擇適用與否。如《司法部關于司法行政強制隔離戒毒所所務公開工作的指導意見》,表明其僅是“提出如下意見”供各省級司法機關參考?;諦姓嬖蜆娑諶鶯徒峁溝母叢有?,一部行政規則往往有許多條款構成,各個條款在拘束力表述上往往各不相同,因此一般不宜直接談論整部行政規則的拘束力如何,而更適合探討某些條款的拘束力。在具體條款的拘束強度方面,有些條款賦予行政機關較大的裁量權,在執行中可以根據具體情境作出具體的裁量決定,如根據《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》第10條的規定,公安民警在使用較重處置措施時,同時享有較大裁量權決定是否使用、使用何種、如何使用較輕的處置措施。而有些條款則壓縮了行政機關的裁量權,執行中應當在行政規則設定的范圍、標準或幅度內作出特定的裁量決定。

以行政規則構造的不同,可以分為強強制性規則、弱強制性規則和任意性規則三類,對行政機關分別具有強拘束力、中拘束力和弱拘束力。其中,強拘束力是指行政規則必須得到遵守,行政機關并無裁量(選擇)的空間。如根據《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》的要求,“行政規范性文件”不得設定行政強制、行政處罰等事項,行政機關即沒有選擇適用空間,違者要被依法追究法律責任。這類強強制性規則一般用“必須”“不得”等助動詞導引,或直接使用動詞構造單一的語句。中拘束力是指行政規則在一般情況下應當得到遵守,但行政機關有權根據具體情況享有適度的裁量(選擇)空間。如作為行政規則的整體,在行政處罰裁量基準領域,行政機關可以在基準設定的處罰標準上根據現實情況而作出適當的調整。作為具體的條款,弱強制性規則一般用“應當”等助動詞導引,或使用動詞構造多個并列(或有選擇)的語句。弱拘束力是指行政規則僅提供一種任意性的操作指引,行政機關對是否遵守該規則享有自主權。如某市政府印發通知,鼓勵其所屬行政機關建立本系統的行政執法案例指導制度,但該通知僅有指導性的、柔性的效力,各行政機關有權決定是否建立該制度。任意性規則一般用“可以”等助動詞標示。此外,行政機關可能會因為對行政規則的反復適用而產生對行政相對人的信賴?;?,由此行政規則的拘束力增強。但是,“如果行政機關一向遵守事先確定的行政規則,一旦偏離就可能構成違反憲法的不平等對待,除非行政規則本身違法或者……在具體案件中的偏離具有正當理由?!?a href="#_ftn32" name="_ftnref32" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">也即在行政規則本身違法或具有正當理由的情況下,行政機關可以打破行政規則所確定的慣例,并在個案中享有具體裁量的權力。

一般來說,警察武力使用裁量規則較多地采用強強制性規則和弱強制性規則,而對任意性規則的采用較少。如《公安機關人民警察佩帶使用槍支規范》第14條關于鳴槍警告的規定,即賦予臨戰警察是否鳴槍警告較大的裁量權,但并非強制必須鳴槍警告或任意選擇是否鳴槍,警察應當根據具體情境作出合義務裁量,該條規定對臨戰警察具有中拘束力。而有些條款則壓縮了行政機關的裁量權,執法中應當在行政規則確定的范圍、標準或幅度內作出決定。如《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》第20條不僅對徒手制止中必要性原則的適用進行了重申,并對致命部位的徒手打擊限制了特別嚴格的條件,具有較強的拘束力。當情況緊急時,其裁量權可能會進一步減少,乃至收縮至零。如當公民受到犯罪分子正在進行的侵害時,警察選擇是否干預的裁量權已經消失,而只能選擇如何干預,乃至在條件有限的情況下,只能選擇唯一的干預手段。因此,行政規則的適用就受到一定限制,此時應當作出合義務裁量。而《公安機關人民警察佩帶使用槍支規范》第32條規定:“省級公安機關可以根據本規范,結合本地實際,制定實施細則并報公安部備案?!筆〖豆不囟雜謔欠裰貧ㄏ攣壞男姓嬖蚓哂型耆木齠ㄈ?,該條僅具有弱拘束力。

  (三)實現有效統制的良好行政規則

對行政裁量的有效統制呼喚良好行政規則?!靶姓刂貧ㄐ姓嬖虻鬧饕康氖強刂葡錄痘囟圓蝗范ǚ篩拍畹慕饈禿褪視?、判斷余地的運用和裁量權的行使?!?a href="#_ftn35" name="_ftnref35" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">良好的行政規則在實體內容上應當注重實現合法性與合理性兩個方面的要求,在形式上也應當具有明確性、公開性和實效性,便于實務中的執行與遵守,有助于行政裁量權的更好、規范行使。

合法性為良好行政規則最基本的底限要求,側重于外部控制,是指行政規則必須在法律所設定的原則、范圍、標準和幅度內進行細化規定,而不得超越法律界限。法律保留原則的重要事項保留說認為,“在現代國家中,不論行政主體的活動和行為是侵害性的還是授益性的,或者是權力性的還是非權力性的,凡是重要的事項都應當以法律予以規定?!?a href="#_ftn36" name="_ftnref36" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">重要事項保留說在秩序行政特別是警察行政中具有極其重要的地位。如公安機關雖然可以對《人民警察使用警械和武器條例》第9條第1款所列舉的可以使用武器的情形進行擴充解釋,但必須等同于該條所明確的“暴力犯罪行為的緊急情形”,否則即屬于違反了合法性原則。但是,對于某些法律沒有規定,而實務中又亟需規范的重要事項,如幼兒園入園條件、槍支的認定標準等,根據現實的要求,行政機關需要(且不得不)進行行政規則的創設,也即行政規則事實上屬于立法性規則。當行政機關不主動作為而導致實務中作為依據的行政規則缺失、混亂時,即屬于失職。行政機關在制定此類行政規則時應當遵循憲法、法律所規定的(或蘊含的)基本原則與宗旨,特別是應當關注人權保障原則、平等原則等重要原則的遵循,體現良法善治的要求,不得武斷、恣意、考量不應考慮的因素、回避或遺漏應當考慮的因素。

合理性為良好行政規則的本質要求,側重于內部控制,是指行政機關在法律規范確定的范圍內作出合義務的具體化規定,以便利和規范行政機關的裁量權,如對警察武力使用條件的解釋、行政處罰的格次劃分、行政程序的明確等。根據其構造的不同,行政規則分為解釋性規則(解釋基準)和裁量性規則(裁量基準)兩類。其中,解釋性規則是指對法規范進行解釋的行政規則,其目的不僅在于統一行政規則內部規范的解釋,使法律執行合理化,排除執法人員的主觀性,以保障人民獲得平等待遇,也在于使法律的執行定型化。解釋性規則主要是判斷規則,即所謂“以規律行政機構應受法院尊重,承認所謂判斷余地之事例為對象之行政規則?!?a href="#_ftn39" name="_ftnref39" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">此外,根據引發解釋的原因不同,解釋性規則還可以分為闡釋型規則、補漏型規則和政策型規則三類。其中,闡釋型規則主要是對法定要件的細化,如行政規則對《人民警察使用警械和武器條例》第9條第1款的“暴力犯罪行為的緊急情形”的解釋細化;補漏型規則是以類推、創制等方法,對法律漏洞的補充,如《公安機關人民警察佩帶使用槍支規范》第7條對警察應當佩帶槍支的任務設定;政策型規則是對法律適用、未來行為的政策性指引,如《公安機關人民警察佩帶使用槍支規范》第8條對“按照有關規定經特別批準后方可佩帶槍支”的情形設定。對警察武力使用要件的把握,即屬于解釋性規則的范疇,且主要是闡釋型、政策型規則。而裁量性規則是在法規范所確定的法律效果內,所制定的有關判斷、選擇該裁量權使用方法的行政規則。裁量性規則在形式上表現為“程式化的、結構性的、相對統一的裁量要求?!?a href="#_ftn41" name="_ftnref41" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">該領域屬于行政權的固有領域,是對法律規定的法律效果的明確化,而非對法律漏洞的補充。實體方面,對于警察武力的是否使用、如何使用和選擇何種手段的行政規則;程序方面,對于何時使用、按照何種程序使用武力的行政規則,都屬于裁量性規則的范疇,如《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》第10條關于“公安民警使用較重處置措施時,可以同時使用較輕處置措施作為輔助手段”的規定,屬于實體性行政規則;該規程第31條所規定的武器使用程序和第37條所規定的安全檢查步驟,都屬于程序性規則。

基于警察武力使用裁量面臨情境的緊急性、危險性,過于僵化、繁復的行政規則會影響或剝奪臨場警察的即時裁量權,需要建構適合于警察武力使用裁量的行政規則?!拔種刃蛐形氖諶ㄐ怨娑?,一般都是針對將來可能發生的危害事態作出的,具體危害事態千差萬別,在規定時不可能預測所有情形,毫不遺漏地予以一義性規定。并且,維持秩序行政作用的性質要求行政機關采取隨機應變的措施?!?a href="#_ftn42" name="_ftnref42" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">為了更好地規范警察武力使用裁量權,不僅應堅持合法性原則的界限控制,還應重視合理性原則的應用,在充分考量警察武力使用的特性、外界環境對警察心理的正負面效應的基礎上,架構具有良好適應性的警察武力使用的等級操作指引,提升警察在對抗情境中的行為理性。如通過比例原則、特別是最小武力原則等武力使用政策對行政規則的形塑,既有助于防止警察權的濫用,又能克服或者糾正不作為的懶政、怠政。為了實現比例原則在警察武力使用裁量中的適用,應當在行政規則中明確該原則及其內容要求。但是,比例原則特別是最小侵害(最小武力)原則應當作為一種政策性要求,而非衡量警察武力使用裁量合理性的精確度尺。

  四、良好行政規則的建構路徑

為了獲得具有統制效果的良好行政規則,不僅應當充分發揮行政規則制定程序特別是公眾參與、信息公開的控制引導作用,還應注重司法審查對行政規則的合法性與合理性的形塑作用。

  (一)行政規則制定中的公眾參與

有效的程序控制對于良好行政規則的建構具有重要作用,“規則制定從本質上說是一種行政程序,被設計用于促進普遍且面向未來的行為規范的形成與實施。這是一種允許深入廣泛協商和參與的特別規則制定程序?!?a href="#_ftn44" name="_ftnref44" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">在立法統制和司法統制乏力的情況下,更需要行政規則制定中的程序控制。如果“過多地強調自我實現,通?;岬賈灤姓ㄆ胄姓康??!?a href="#_ftn45" name="_ftnref45" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">作為程序控制的重要方式,公眾參與不僅為行政規則提供了民主因素,同時也有助于提升其內容的科學性。基于行政規則的動態性與試錯性,引入公眾的參與也有助于拓展行政機關的視野,破除部門利益。

行政規則的制定是行政過程的重要環節,公眾在行政規則制定過程中的參與范圍和參與程度,會顯著影響行政規則的質量。西方國家較為重視公眾對規則制定的參與,如根據美國《聯邦行政程序法》第553條所規定的“通告評議”制度,除了法定例外情形,聯邦行政機關制定行政規則的建議必須刊登在《聯邦公報》上,且應當對有利害關系的人提供機會,通過提供書面資料、書面意見、允許口頭或非口頭的提供論證等方式參加規則制定程序。該法第556條和557條還規定了規則制定的“正式聽證”程序。除此之外,美國還有一種介入通告評議和正式聽證之間的“非正式口頭聽證”程序。行政機關公布行政規則草案后,當一個或一個以上的人申請召開口頭聽證會時,行政機關經過評估該聽證要求后,有權決定是否安排聽證會,聽證筆錄構成行政規則制定的重要的但非唯一的依據。我國的《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》確定了行政法規、行政規章制定中的公眾參與程序。2017年修正的《規章制定程序條例》第16條第1款規定了公眾的一般參與,第16條第2款規定了公眾通過聽證會的參與,相比修正之前,該條例雖然一定程度上擴大了公眾的參與度,并對聽證會的召開從“可以”改為“應當”,在立法程序更為嚴格和對外開放。但是,這種公眾參與的要求依然停留在較低層次,如僅是征求公眾的意見,但并沒有規定對意見采納與否的公開反饋要求;事實上,對于聽證會的召開與否,起草單位也依然具有極大的裁量權。在行政規則制定的統制領域,《規章制定程序條例》第36條確定的行政規則制定主體為縣級以上地方政府,而非地方政府所屬部門,而除此之外的行政主體的規則制定則處于無序狀態,公眾的參與和知情權得不到制度化保障。在行政規則的制定實務中,特別是警察武力使用規則領域,基本停留在內部操作層面上,雖然也會有隱秘的專家參與,少見有公眾有效參與的先例。因此,公眾參與在程序和實體兩個方面都需要制度上的切實保障。

但是,基于行政效率和效益的考量,對于行政規則制定中的公眾參與不宜規定的過于僵化,而應當根據行政規則涉及的事務,以及與公民利益的密切程度,分別建構相應的公眾參與制度。其中,對于直接關涉公眾利益的或公民權利義務的,涉及行政作用、行政救濟等領域行政規則的制定,應當適用通告評議程序。涉及實體條件、行政程序創設的行政規則,在本質上屬于立法性規則,如果這類行政規則排斥公眾的參與,必然會規?;?、實質性地侵害公眾的權利,因此應當適用“非正式口頭聽證”程序乃至“正式聽證”程序,以保障公眾的參與權。對于僅涉及行政機關內部事務的事項如行政機關的內部組織規則,無需履行對外聽取意見和聽證程序,而只需在必要情況下對社會公開相關規則,以充分保障公眾的知情權。如美國《聯邦行政程序法》第553條將行政機關內部的管理或人事、或者公共財產、補助金、福利、合同等事務的規則制定,作為“通告評議”程序適用的例外。對于并不適合于“通告評議”程序的裁量基準類、政策說明類的行政規則,也應當在制定過程中保障公民的參與,并及時公開回饋公民的關切。

警察武力使用規則的建構雖然具有高度的專業性、技術性,但并非所有公眾都是無能力參與的,如公眾中心理學專家的參與有助于提升行政規則與警察心理的匹配度,而醫學專家的參與可以檢視擊打部位的效果等,都有助于提升規則的技術理性。且公眾的參與可以為警察武力使用規則的形成提供民主性的基因,有助于提升武力使用政策的合理化,以及獲得適用中的輿論同情。因此,公眾參與對良好警察武力使用規則的建構具有重要的促進作用。而良好的公眾參與,應當符合廣泛性、有序性、全程性和有效性四個方面的要求。

  (二)行政規則的信息公開

行政規則的信息公開,是指為了促進公眾的參與,保障公眾的知情權,將行政規則及其相關信息向社會公開。行政規則作為一種公共活動的結果,具有公共物品的屬性,而非行政機關自身的私產。如法國1987年的《改善行政機關和公眾關系法》第1條要求,行政上的文件包括內部行政措施,在原則上應當向社會公開。2018年5月16日印發的《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》明確要求,“未經公布的行政規范性文件不得作為行政管理依據?!斃姓嬖虻墓?,不僅有助于相對人了解行政活動的依據,也可以降低執法人員的個人責任風險,并有助于行政機關抵御外部的不當干預。

行政規則作為行政機關在履行職責過程中制作的,以一定形式記錄、保存的政府信息,應當遵守《政府信息公開條例》的公開要求?!墩畔⒐趵返?條至第13條以明確列舉的方式,確定了政府信息公開的范圍,第14條第4款以概括排除的方式確定了不得公開的信息范圍。即使是對于前述政府信息,只要是行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業秘密、個人隱私的政府信息,也可以予以公開。但是,《政府信息公開條例》第14條第4款關于公開豁免的規定失于籠統,可能會導致行政機關以涉及國家秘密或工作秘密為由而拒絕公開相關行政規則,或為了規避外部批評而不予公開,從而使行政規則的公開流于形式。如某些地方公安機關制定了一系列不對社會公開的“公安行政處罰裁量基準”“警察武力使用操作指引”等,并在實務中遵守這些行政規則。作為直接影響公眾利益的行政規則,應當向社會公開,并接受公眾的監督。在公開方式上,可以根據行政規則的內容,綜合采用出版物、媒體、網絡等方式,并以方便公眾的獲取為原則。如公安部印發的多個警察武力使用規則即是公開的范例,有助于提高行政相對人的服從預期,并便利外部的統制。但是,許多地方公安機關的警察武力使用規則一般并不對社會公開,加之規則可能具有的敏感性(如群體性事件處置、特殊警情處置等),一般被認為不宜公開;或考慮到信息公開后可能會被其他主體質疑,在外部的審視中容易被“吹毛求疵”,因不具有充足的自信而不予公開。

行政規則的信息公開既具有獨立的價值,也是公眾參與的前提條件。根據階段的不同,行政規則的信息公開包括擬制定規則計劃的信息公開、行政規則草案的公開、公眾參與信息的公開與行政規則的公開等方面。其中,擬制定規則計劃的信息公開,是指行政機關將擬制定行政規則的計劃信息向社會公開,以向公眾征求是否適于制定某項規則、該規則應包含的內容等方面的意見和建議。該項公開,行政機關具有較大的裁量權。行政規則草案的公開,是指行政機關將規則草案通過適當的方式向社會公開,以獲得公眾對規則草案的評議意見的公開方式,該項公開屬于通告評議程序中的“通告”,以獲取公眾的“評議”。公眾參與信息的公開,是指行政機關將公眾對規則制定、修改等方面的意見、建議,及其采納與否的情況說明通過適當的方式向社會公開,該項公開也是檢驗公眾參與實效的重要方式,是行政規則信息公開的實質內容。行政規則的公開,是行政機關將其制定的正式行政規則通過適當的方式向社會公開。行政規則的公開是行政規則信息公開的底線,無論是在此前的任何一個階段是否遵循了公開的要求,對于涉及公眾利益的行政規則,行政機關都應當以適當的方式向社會公開,使可能受行政規則影響的群體能夠通過合理的途徑知曉或方便地獲取該行政規則。

  (三)行政規則的司法審查

行政規則的審查主要是行政審查和司法審查,后者有直接審查和附帶審查兩種模式。其中,直接審查較少,如日本即有針對“通知”直接提起訴訟(直接審查)的先例,日本行政法學界也將其視為行政處分(一般處分)。而附帶審查在各國處于主流地位,我國2014年修正的《行政訴訟法》第53條也確定了對規章以下“規范性文件”的附帶審查制度。但是,行政規則的司法審查在實務和理論上存在較大的爭議。過于積極的審查會帶來規則制定過程的僵化,而放松審查強度,則行政機關的協商過程、政策質量必然會受到影響。因此,本部分主要以定性的方式,探討建構良好行政規則的司法審查路徑。

  1.司法對行政規則的審查范圍

《行政訴訟法》第53條規定,法院可對國務院部門和地方人民政府及其部門制定的“規范性文件”的合法性進行審查,因此司法審查范圍包括了國務院部門的行政規則、地方人民政府及其部門制定的行政規則。但行政規則的形式繁多,需要予以界定。

根據《憲法》第86條的規定,國務院組成部門包括各部、委員會等,但除此之外,國務院機構還包括國務院的辦公廳、直屬機構和辦事機構等,它們在實務中經?;嵊》⒏骼嘈姓嬖?,并在事實上會影響行政機關的行政活動。因此,它們所制定的直接關涉公眾利益的行政規則,應當屬于法院的審查范圍。需要指出的是,《行政訴訟法》第53條并未將國務院制定的行政規則列入審查的范圍,值得商榷。實務中,許多履行行政管理職能的事業單位如中國銀行保險監督管理委員會、全國殘疾人聯合會等,其制定的行政規則也應當納入附帶審查的范圍。此外,各級地方政府的辦公廳(室)、直屬機構和辦事機構,以及各級地方政府部門的內設機構(如某省公安廳所屬的各總隊、處、中心等)或派出機構(如公安派出所)以自己名義制定的直接影響公民權利義務的行政規則(如某省公安廳高速交警總隊制定的高速公路群體性事件處置流程),也應當屬于審查的范圍。

我國采用附帶審查模式,接受審查的必須是行政行為所依據的具有普遍約束力的“規范性文件”,而一些針對具體事件的文件應當認定為行政行為。對與行政行為有關,但屬于行政機關內部操作規范(如內部的審批流轉程序等)的,不接受審查。由于警察武力使用是對公民人身權利、財產權利等實施限制或剝奪的強制手段,且《行政訴訟法》第12條明確將行政強制措施和行政強制執行作為行政訴訟的受案范圍,因此,作為警察武力使用裁量自我拘束手段的行政規則,應當納入司法審查的范疇。但根據筆者對中國裁判文書網的有限檢索,目前尚未發現對作為警察武力使用裁量依據的行政規則的審查。這不僅在于此類行政規則的建構難題,也在于信息公開的不足,值得反思。

  2.司法對行政規則的審查強度

根據《行政訴訟法》第63條的規定,法院審理行政案件,以法律、法規為依據,參照適用規章。行政規則并非前述的立法性文件,對不同種類的行政規則,以及行政規則本身的合法性、合理性的不同,法院對其的尊重程度是不同的,“無需維持固執不變的界限”。一般認為,根據《行政訴訟法》第64條的規定,法院對行政規則的審查停留在合法性層次,不得審查合理性問題。但是,這種理解并未考慮到該條規定的層次性結構與功能取向。第一,認為行政規則不合法的,主要是否定其作為行政行為合法性的依據,也即直接依據相關法規范作出判斷。法院對行政規則的審查,是服務于對行政行為的審查的。第二,認為行政規則不合法的,當然可以向制定機關提出處理建議,但當認為行政規則不合理時,該行政規則并不構成認定行政行為合法性的支撐,因此是否就行政規則不合理問題向制定機關提出處理建議成為問題,需要予以檢討。

(1)行政規則的合法性審查

行政規則逾越法律規定的界限時,即構成了違法。規則制定主體具有保證行政規則合法性的絕對義務,因此應當施加嚴格的合法性審查。但是,基于不確定法律概念的模糊性,合法性審查也是一種籠統的描述,難以有精確的界定。如美國法院對行政規則的審查一直在實體審和程序審兩者之間徘徊。在Chevron案之前,美國各巡回法院和最高法院對行政機關的解釋態度是不一致的。Chevron案確立了最高法院對行政解釋高度尊重的先例,成為美國行政法史上被引用和適用次數最多的案例?!癈hevron原則有效減少了對行政機關所負責實施的全國性法律所作解釋中存在的不一致問題。其效果是排除了法官們通過將行政機關的政策決定錯誤定性為對法律問題的解決方案,而對行政機關的政策決定進行事后的評論?!?a href="#_ftn69" name="_ftnref69" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">桑斯坦認為,不管是有關法律的涵義或范圍的決定涉及到相互沖突政策的協調,還是在給定情形下對法律政策效力的完整理解問題,行政機關都具有專業優勢。如果這種選擇代表了法律要求的行政機關必須致力于對相互沖突政策的協調,除非在法律或立法史表明這種協調不為國會所允許的情況下,法院不得干涉。然而,最高法院的Chevron案判決也遭到了嚴厲的批評。如桑斯坦認為Chevron案的立場過于粗糙,沒有嚴格對法律問題和行政裁量問題進行嚴格的區分,“它將制定法中的歧義當作對法律制定權的授予……在國會沒有進行這樣的授權時,法律問題就應該留待法院去解決?!?a href="#_ftn70" name="_ftnref70" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">Farina認為Chevron案判決違反了權力分立的原則,會導致權力過分集中于行政分支,并且對法律的解釋并非一定就是政策制定。事實上,自Chevron案以來,最高法院對Chevron原則的適用并非是特別明確與無疑的,游走于尊重與忽視的兩端之間。如在Dole v. United Steelmakers案中,法院即推翻了行政機關的解釋,將行政解釋視為可以借鑒的經驗和判斷,作為法院確定法律含義的輔助性資料,并幾乎忽略了Chevron原則。總體而言,在實體審方面,基于法官的能力、行政的效率和權力分立等諸方面的原因,并未呈現出一個特別明確的趨勢。且考慮到技術性問題,美國的法院往往止步于行政機關是否遵守了必要的程序。即使是所謂結束實體與程序爭議的 Vermont Yankee案,美國最高法院在此案中明顯傾向于實體審,但司法實務依然游走于兩端。因此,對實體問題的審查,主要依靠法官的知識背景和法律素養,如果不具有審查能力,則不得不停留于程序層面。

最高人民法院2018年發布的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》專門規定了“規范性文件的一并審查”的細化要求,并強調了合法性審查的基本路徑。結合該解釋,一般來說,行政規則的違法主要包括以下幾個方面:(1)行政規則違反了法律規定的界限。具體包括兩類:其一,對法定事實構成要件的解釋超越法定界限。如某地公安機關制定的武力使用規則中,有“飛車搶劫的,一律當場擊斃”的規定,即不符合《人民警察使用警械和武器條例》第9條第1款關于武器使用的法定條件。其二,對裁量效果的解釋超越法定界限。如《Z省公安廳危險物品治安管理八條嚴管措施》規定的“違反國家規定,制造、買賣、儲存……傳染病病原體等危險物質的,處10日以上拘留”,排除了《治安管理處罰法》第30條規定的5日至10日拘留的適用。而前述“飛車搶劫的,一律當場擊斃”的規定,將“可以使用”武器,轉化為“一律當場擊斃”,排除了民警關于是否使用武器的裁量權,屬于裁量基準的明顯違法。(2)行政規則違反了法律的宗旨和目的,設定了偏離法律要求的規則。如某地公安機關制定的行政規則違反《治安管理處罰法》重社會矛盾化解的取向,明確排除了治安調解在治安管理中的適用。(3)違反了法定(正當)的行政規則制定程序。如有些行政機關在制定行政征收、行政規劃等涉及公民權利義務的行政規則時不履行內部審批程序、不公開征求意見,即屬于違反了法定(正當)的制定程序。

在解釋性規則(解釋基準)的審查領域,當行政機關根據某通知所提示的解釋性規則作出行政行為時,法院審查行政行為的合法性問題時,“應當以其獨立的立場來解釋、適用法令,判斷處分的合法與違法,沒有必要考慮,甚至是不得考慮通知所提示的基準?!?a href="#_ftn78" name="_ftnref78" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">由此,法院對解釋性規則的尊重程度較低。但是,解釋性規則雖然不具有約束力,至少可以為法院提供一套經驗和有見地的判斷標準。特別是在法律缺乏統制的技術、標準領域,可以作為專家證言,獲得較高程度的尊重。如關于槍支鑒定標準,法院應當以公安部制定的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》為依據,但在定罪量刑上并不遵循該規定。而在裁量性規則(裁量基準)領域,對法律所設定法律后果的具體化屬于行政機關的專屬權,只要是該裁量基準是在法定范圍內設定且是合理的,則法院應當尊重該裁量基準。如《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》第28條關于使用“除武器以外的其他物品”的要求,即屬于此類。根據該條規定,在特定條件下,警察有權使用武器之外的其他物品,以有效控制違法犯罪嫌疑人。從總體上講,對行政規則的合法性審查,既應當充分理解授權法或上位法的文義,也要融合立法目的,以及所涉實務的實質內容,而不得作出過于僵化的解釋。合法性審查也要充分聽取行政規則制定機關的意見,應當政策性考慮立法的宗旨、法的基本原則等的柔性統制,并作為合法性判斷的重要標準。只要行政規則沒有明顯背離法律授權的意涵,法院就應當尊重行政規則對法律的具體化。

(2)行政規則的合理性審查

《行政訴訟法》第70條規定,對“明顯不當的”行政行為,法院有權予以撤銷或部分撤銷。該法第77條更是規定了“行政處罰明顯不當,或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的,人民法院可以判決變更?!幣布?,法院具有對“明顯不當的”行政行為的審查權。當行政機關因為依據“明顯不當的”行政規則而作出“明顯不當”的行政行為時,法院有權拒絕適用該行政規則而直接援引法律規范作出判決,表明法院在一定程度上擁有對這類行政規則是否合理的審查權。

對于行政規則是否合理的問題,基于司法的權力邊界,一般不宜審查;且考慮到行政事務的專業性或政策性,司法可能無力審查,因此司法主要關照法的統制范圍。但通說認為,沒有絕對自由的裁量范疇?;諶χ圃嫉囊?,法院應對恣意或明顯不當的行政解釋予以提示。在專業技術領域,技術標準對于事實認定和行政處分的作出具有重要意義,其實質上發揮著法的效力,乃至有些技術規則具有強烈的自然屬性,主要是對行為而非權利義務的約束。可以通過引入其他手段,將之轉化為法羈束的范疇,或至少可以考量行政規則及其適用后果是否處于一個合理的空間之內。在“裁量基準設定說”下,通過導入裁量的界限論,使內部裁量基準轉化為法的問題,從而納入司法審查的范圍。因此,不宜說司法絕對不能涉及行政規則合理性的審查。但是,相對于行政規則合法性問題的較強審查模式,對涉及到政策性、專業性的合理性問題,一般應當采用較弱的審查模式。

在合理性審查的具體操作方面,法院可以將比例原則、平等原則等作為司法審查的工具,對于具有明顯不合理的行政規則進行審查。對給付行政的規則審查方面,“給付規則不是法規命令,只是給付主體應該依據的大致基準,相對人不能以此規則為根據便具有補助金等請求權?!?a href="#_ftn88" name="_ftnref88" title="" style="font-family: 宋體; font-size: 10.5pt;">但是,當行政機關的給付明顯不合理時,當事人可以申請對此進行司法審查,并借助比例原則、平等原則來審查相應的給付規則或者交付基準是否顯失公正。在警察武力使用裁量的操作指引領域,也有些行政規則過度強調武力使用的高等級壓制,沒有關注臨場警察在武力使用過程中的即時裁量權,不利于警察武力的合理行使,法院可以依據比例原則對此類行政規則予以審查。此外,法院也可以通過引入外腦,來幫助其審查涉及政策性、專業性的行政規則是否存在明顯不合理的地方,由此在一定程度上解決了司法審查的能力問題,從而有助于防止行政機關通過制定行政規則而產生的行政專橫。如對行政規則所設定的警械、武器等的使用程序是否合理,可以基于警械和武器使用的緊急性、即時性等特點,引入法律專家、警務實戰專家等外腦輔助進行審查。

基于權力制約的要求,法院對行政機關不能無限度地放縱,否則構成失職。法院對行政規則的合理性問題應保持警醒的態度,一方面尊重行政機關在裁量范圍內的合理選擇,并對有歧義的問題尋求明確的立法態度;另一方面對行政機關以裁量自由為借口而超越裁量界限的做法進行適度的審查,并對違法、恣意或顯失公正的行政規則進行糾正。為了防止司法對行政的過度干涉,法院對行政規則的合理性審查,應當附有較為詳細的理由說明,并向社會公開。當行政規則存在明確的上位法時,可以進行較淺的審查;而當上位法不明時,應當依據法律原則、價值理念進行較深程度的審查。對于前者的說理較為簡單,而對于后者,應當進行較為深入的闡發。通過審查的說理,可以實現行政與司法的有效互動,從而更好地形塑良好的行政規則。

  五、結語

行政法的精髓在于裁量,警察武力使用裁量的特殊性,更是深刻地體現了這一觀點。為了促進行政裁量的正當性,需要多樣化的統制手段,如立法統制、行政統制和司法統制等。但諸多統制手段中,行政統制是最為接近行政裁量的本質,相比立法統制和司法統制更為有效。而行政統制手段中的行政規則兼具立法的普遍適用性和規范引導性,以及行政的靈活性、專業性和政策性等特點,不僅可以對法規范予以更為適合情境的解釋,也可以方便地將實務經驗固定下來,并促進行政政策的發展,能夠更為有效地關照行政裁量的統制要點。同時行政規則還可以作為參考資料,為司法審查提供一個接近行政裁量本質的路徑,從而提升司法統制的有效性。因此,行政規則可以說是一種最具性價比的行政自我拘束手段。在統制效果生成機理方面,上級行政機關基于行政組織法視角下的指揮監督權,有權通過制定行政規則作為行政自我拘束的手段,下級行政機關應當服從于這一統制。行政機關根據規制內容和目的的不同,而制定有強強制性規則、弱強制性規則和任意性規則,并分別具有強、中、弱三種拘束力。行政機關及其工作人員根據自身對法規范的理解和客觀事實的判斷,作出合義務的適用選擇。良好的統制效果需要良好的行政規則,行政規則建構內容主要側重于法定事實要件的明確化和裁量基準的建構等方面,并符合合法性與合理性的要求。為了獲得良好的行政規則,不僅應當注重公眾的參與和信息公開在規則制定中的導引功能,也應當注重司法審查對行政規則的形塑作用。其中,公眾的參與可以為行政規則的形成提供民主性的基因,有助于提升行政政策的科學性,以及獲得適用中的輿論同情;信息公開既有助于保障公眾知情權,也是公眾參與的重要前提條件,可以促進良好行政規則的建構;而司法對行政規則的尊重是一個變動不居的政策問題,沒有絕對的、明晰的界限,但應當擴展對行政規則的審查范圍,并在合法性審查的基礎上,適度促進對行政規則的合理性審查。

最后需要指出的是,由于篇幅和能力原因,本文僅是對作為行政裁量統制手段的行政規則進行了初步的探討,肯定會存在論點偏差、論證說服力不足乃至說理錯誤。但該問題無疑是重要的,也是公安學和行政法學未能予以充分耕耘的領域。筆者認為,警察武力使用裁量規則的相關問題,未來還需要關注如下幾個研究方向:(1)如何科學評價國內的警察武力使用規則,進而促進良好警察武力使用規則的建構?;誥煳淞κ褂貌昧康奶厥廡?,目前國內學界對此的研究留白太多,特別是對已經印發的諸多警察武力使用規則的合法性、科學性研究匱乏。(2)警察武力使用規則中警察武力使用政策的評價與建構問題。行政規則與行政政策可謂是一種交叉融合的狀態,但警察武力使用規則中的警察武力使用政策的存在狀態、及其科學性目前尚缺乏學術界與實務界的梳理,特別是行政規則中武力使用政策的建構路徑,需要從理論上予以厘清。(3)司法對警察武力使用規則的審查路徑。作為一種權力制約方式,司法無疑應當對警察武力使用規則予以審查。但是,我國法院對警察武力使用規則高度尊重,未見有審查的案例。因此,應當在借鑒總結國內外經驗的基礎上,探討司法對警察武力使用規則的合法性與合理性審查,特別是如何借用外部工具、專家智識來審查警察武力使用規則的路徑問題。

注釋:
南博方:《行政法》(第六版),楊建順譯,北京:中國人民大學出版社,2009年,第68頁。
參見王名揚:《法國行政法》,北京:中國政法大學出版社,1988年,第178頁。
參見平岡久:《行政立法與行政基準》,宇芳譯,北京:中國政法大學出版社,2014年,第205頁。
參見鄭雅方:《我國行政規則研究中的若干誤區之克服》,《政法論壇》2012年第5期。
參見史全增:《警察武器使用的裁量問題研究》,《中國人民公安大學學報》(社會科學版)2016年第1期。
參見王貴松:《依法律行政原理的移植與嬗變》,《法學研究》2015年第2期。
翟金鵬、史全增:《大陸與臺灣地區警察武力使用法律規范比較研究——以警械和武器使用的立法規制為重點》,《中國人民公安大學學報》(社會科學版)2014年第5期。
赫德森•賈尼奇、羅恩•利瓦伊:《由下而上的刑事司法:對治安規則制定過程的一些思考》,邁克爾•塔格特編:《行政法的范圍》,金自寧譯,北京:中國人民大學出版社,2006年,第308頁。
參見姜明安:《論行政裁量的自我規制》,《行政法學研究》2012年第1期。
姜明安:《論行政裁量的自我規制》,《行政法學研究》2012年第1期。
Eberhard Schmidt-Aβmann:行政法總論作為秩序理念——行政法體系建構的基礎與任務[M].林明鏘,陳英鈐等譯,臺北:元照出版公司,2009年,第20—21頁。
濱西隆男:日本行政調查之實際狀況及其應有統制,臺灣行政法學會編:行政調查之建制與人權保障 行政訴訟之前置救濟方法與程序,臺北:元照出版公司,2009年,第49頁。
南博方:《行政法》(第六版),楊建順譯,北京:中國人民大學出版社,2009年,第41頁。
楊建順:《論給付行政裁量的規制完善》,《哈爾濱工業大學學報》(社會科學版)2014年第5期。
哈特穆特•毛雷爾著:《行政法總論》,高家偉譯,法律出版社2000年版,第128頁。
參見余凌云:《游走在規范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考》,《清華法學》2008年第3期。
翟金鵬、史全增:《大陸與臺灣地區警察武力使用法律規范比較研究——以警械和武器使用的立法規制為重點》,《中國人民公安大學學報》(社會科學版),2014年第5期。
See Samuel Walker,Taming the System:The Control of Discretion in Criminal Justice,1950—1990,New York:Oxford University Press,1993,pp.25—26.
參見[澳]大衛•迪克遜:《警務中的法則——法律法規與警務實踐》,薛向君、羅瑞林、倪瑾譯,南京:南京出版社,2013年,第253頁。
參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編:《現代漢語詞典》(第6版),北京:商務印書館,2012年,第698頁。
凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,北京:商務印書館,2013年,第67頁。
《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第66條規定:“省、自治區、直轄市的人民政府的各工作部門受人民政府統一領導,并且依照法律或者行政法規的規定受國務院主管部門的業務指導或者領導。自治州、縣、自治縣、市、市轄區的人民政府的各工作部門受人民政府統一領導,并且依照法律或者行政法規的規定受上級人民政府主管部門的業務指導或者領導?!?br> 《公安機關組織管理條例》第3條規定:“公安部在國務院領導下,主管全國的公安工作,是全國公安工作的領導、指揮機關。縣級以上地方人民政府公安機關在本級人民政府領導下,負責本行政區域的公安工作,是本行政區域公安工作的領導、指揮機關?!?br> 高秦偉:《論行政裁量的自我拘束》,《當代法學》2014年第1期。
鹽野宏:《行政法》,楊建順譯,北京:法律出版社,1999年,第72頁。
黃素貞:《內部行政規則試論》,《江蘇廣播電視大學學報》2013年第2期。
譚達宗:《內部行政規范及其外部化問題研究》,《中國法學教育研究》2017年第1期。
一線警察的直接上級、單位領導,可以直接控制其所屬民警的升遷、政治評價、工作考核等,乃至可以對警械配置、武力使用的過程進行實時控制,并且非正式的統制手段更加有效。而越是遠離民警的統制主體,是無法直接向警察傳導其命令、意志的,而不得不側重于利用較為宏觀的方式向低階公安機關及其警察傳達其要求、意志。
參見[英]雷蒙德•瓦克斯:《讀懂法理學》,楊天江譯,南寧:廣西師范大學出版社,2016年,第163頁。
《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》第10條規定:“公安民警使用較重處置措施時,可以同時使用較輕處置措施作為輔助手段?!?br> 史全增:《公民住所檢查制度的理論檢視及其完善》,載《中國人民公安大學學報》(社會科學版)2018年第2期。
漢斯·J·沃爾夫、奧托•巴霍夫,羅爾夫•施托貝爾:《行政法》(第一卷),高家偉譯,北京:商務印書館,2002年,第249頁。
《公安機關人民警察佩帶使用槍支規范》第14條規定:“人民警察在現場處置犯罪行為人準備實施或者正在實施暴力犯罪行為,經口頭警告無效的,可以視情向天空等安全方向鳴槍警告。來不及口頭警告的,可以直接鳴槍警告?!?br> 《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》第20條規定:“公安民警徒手制止,應當以違法犯罪行為人停止實施違法犯罪行為為限度;除非必要,應當避免直接擊打違法犯罪行為人的頭部、襠部等致命部位?!?br> 漢斯•J•沃爾夫、奧托•巴霍夫,羅爾夫•施托貝爾:《行政法》(第一卷),高家偉譯,北京:商務印書館,2002年,第246頁。
楊建順:《行政規制與權利保障》,北京:中國人民大學出版社,2007年,第106頁。
如華北某地教委不制定公立幼兒園的入園標準,并且縱容所屬公立幼兒園制定具有明顯違反平等原則的招生條件,其所屬的公立幼兒園招生條件之一規定“教委系統和本園教職工子女優先”具有共謀嫌疑,明顯違反了平等原則,且也不得以學前教育為非義務教育作為免責的借口。
史全增、查志剛:《論代議機關對規制機構不作為的統制——現代問題與傳統路徑》,《人大研究》2014年第9期。
李建良、陳愛娥等:《行政法入門》,臺北:元照出版公司,2005年,第305頁。
參見劉書燃:《我國稅法體系中的行政規則初論》,《法學雜志》2009年第1期。
陳恩才:《試論行政規則效力的外部化及司法審查》,《江蘇社會科學》2012年第2期。
楊建順:《日本行政法通論》,北京:中國法制出版社,1998年,第312頁。
參見楊建順:《警察履職應遵循五大原則》,《檢察日報》2016年6月1日,第7版。
赫德森•賈尼奇、羅恩•利瓦伊:《由下而上的刑事司法:對治安規則制定過程的一些思考》,邁克爾•塔格特編:《行政法的范圍》,金自寧譯,北京:中國人民大學出版社,2006年,第308頁。
孔明、孔繁華:《行政自制視角下的非強制性因素研究》,《長春理工大學學報》(社會科學版)2016年第1期。
參見沈亞萍:《行政規則制定中的公眾參與考量——基于正方兩面的雙重分析視角》,《河北法學》2014年第6期。
參見徐文星:《警察裁量權之規范——以行政規則為研究中心》,《清華法律評論》第3卷第1輯,2009年3月。
參見王瑞雪:《美國行政規則制定中的聽證程序及對我國的啟示》,《重慶工商大學學報》(社會科學版)2014年第4期。
《規章制定程序條例》第16條第1款規定:“起草規章,涉及社會公眾普遍關注的熱點難點問題和經濟社會發展遇到的突出矛盾,減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務,對社會公眾有重要影響等重大利益調整事項的,起草單位應當進行論證咨詢,廣泛聽取有關方面的意見?!?br> 《規章制定程序條例》第16條第2款規定:“起草的規章涉及重大利益調整或者存在重大意見分歧,對公民、法人或者其他組織的權利義務有較大影響,人民群眾普遍關注,需要進行聽證的,起草單位應當舉行聽證會聽取意見?!?br> 2002年頒行的《規章制定程序條例》第15條規定:“起草的規章直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益,有關機關、組織或者公民對其有重大意見分歧的,應當向社會公布,征求社會各界的意見;起草單位也可以舉行聽證會?!?br> 《規章制定程序條例》第36條規定:“依法不具有規章制定權的縣級以上地方人民政府制定、發布具有普遍約束力的決定、命令,參照本條例規定的程序執行?!?br> 參見王名揚:《法國行政法》,北京:中國政法大學出版社,1988年,第178—179頁。
參見余凌云:《游走在規范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考》,《清華法學》2008年第3期。
《政府信息公開條例》第14條第14款規定:“行政機關不得公開涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息。但是,經權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業秘密、個人隱私的政府信息,可以予以公開?!?br> 參見孫寧:《試述行政規則的程序控制》,《東方論壇》2009年第6期。
如《公安機關人民警察佩帶使用槍支規范》《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》《公安單警裝備配備標準》等。
行政審查的方式主要是行政復議中對行政規則的審查和行政規則的備案等。行政復議申請人有權對作為行政行為依據的“規定”一并提起附帶審查;行政復議機關認為行政行為所依據的“規定”不合法,本機關有權處理的應當依法處理,無權處理的應當依照法定程序轉送有權機關處理。而行政機關將其制定的行政規則向上級行政機關備案,接受上級行政機關對行政規則從規則的內容、制定程序等方面的審查,也是建構良好行政規則的重要路徑。上級行政機關有權向制定機關提出自行修改、撤銷該行政規則的審查意見,或直接撤銷該行政規則。鑒于行政審查在實務中爭議較少,且上級行政機關擁有幾乎不受限制的審查權限,本文不再予以專門討論。
東京地方法院判決,1971年11月8日,《行政案件裁判例集》第22卷第11、12號,第1785頁。參見楊建順:《日本行政法通論》,北京:中國法制出版社,1998年,第356頁。
參見高秦偉:《科技政策、行政規則與司法審查》,《北方法學》2007年第5期。
地方政府及其部門制定的行政規則,包括省級政府及其部門制定的行政規則、地市州級政府及其部門制定的行政規則、縣級政府及其部門制定的行政規則、鄉鎮政府制定的行政規則。
行政規則與行政行為的區分,具體包括如下幾個方面:(1)是否具有特定性。只針對特定人、特定事項的文件,屬于行政行為,而不針對特定人、特定事項的文件屬于行政規則。(2)是否可以反復適用。如果只有一次性的適應效力,不對同類事項具有持續性的效力,屬于行政行為,如果可以反復適用,對同類事項具有持續性的效力,屬于行政規則。(3)是否具有直接執行力,如果針對特定的人和事項,一次性的產生直接效力,屬于行政行為;如果是針對不特定的人和事項,在一定時期內可以反復適用的文件,屬于行政規則。參見江必新主編:《新行政訴訟法專題講座》,北京:中國法制出版社,2015年,第68—69頁。
筆者以“警械”“武器”“警察武力使用”“規范性文件”等為關鍵詞進行高級檢索,尚未發現對警察武力使用規則進行審查的案例。中國裁判文書網,//wenshu.court.gov.cn/,2018年6月24日。

參見沈巋:《解析行政規則對司法的拘束力——以行政訴訟為論域》,《中外法學》2006年第2期。
《行政訴訟法》第64條:“人民法院在審理行政案件中,經審查認為本法第五十三條規定的規范性文件不合法的,不作為認定行政行為合法的依據,并向制定機關提出處理建議?!?br> 參見郭慶珠:《論行政規范性文件正當性的實現》,《西部法律評論》2010年第3期。
參見李洪雷:《行政法釋義學:行政法學學理的更新》,北京:中國人民大學出版社,2014年,第345頁。
在Chevron案的判決中,美國最高法院認為,如果一部法律在特定問題上是未明示或是模糊的,對法院來說問題就是行政機關的行動是否建立在對法律的合理解釋的基礎上。進一步來說,更應該著重考慮一個行政機關對法定計劃的解釋。在法院審查行政機關對它所執行的法律的解釋時,會面臨兩個問題。第一個問題是國會是否直接論及爭議的這一問題。如果國會的意圖是清楚的,問題就到此為止,法院和行政機關都應該使國會清楚表達的意圖得到的執行。第二個問題,如果法院確定國會沒有論及特定問題,法院不能簡單地自己解釋法律,而只有在沒有行政解釋的時候法院的解釋才是必要的。當然,如果法律對特定問題是沉默或模糊的,對法院來說問題就是行政機關的解釋是否在法律的允許范圍之內。如果國會明確地留下了一個空缺讓行政機關來填補,就是專門授權行政機關制定規則來闡明法律的某一特定條款。這種立法性規則應當維持,除非它是武斷的、反復無常的或與法律明顯相抵觸。有時,就某一特定問題的立法授權是含蓄的而非明確的,在這種情況下,法院不能用自己的解釋去取代行政機關官員的合理解釋。See Chevron U.S.A. INC.v.Natural Resources Defense Council,467 U.S.837(1984)
[美]理查德•J•皮爾斯:《行政法(第五版)》(第一卷),蘇苗罕譯,北京:中國人民大學出版社,2016年,第129、136頁。
參見凱斯·R·桑斯坦:《權利革命之后:重塑規制國》,鐘瑞華譯,北京:中國人民大學出版社,2008年,第251—252頁。
See Cynthia R.Farina,“Statuary Interpretation and the Balance of Power in the Administrative Law”, Colum. L. Rev,vol.89,no. 4(1989),pp.452—528.
參見理查德•J•皮爾斯:《行政法(第五版)》(第一卷),蘇苗罕譯,北京:中國人民大學出版社,2016年,第177頁。
Dole v. United Steelworkers of America,494 U.S.26(1990).
在Vermont Yankee案的判決中,最高法院指出,基于行政效率的考量,法院無權介入行政機關的決策過程。在審查涉及到影響生命、健康的所有涉及環境、醫藥的行政決定時,必須審查其涉及的所有問題。See Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council, Inc.,435 U.S. 519(1978).
參見高秦偉:《程序審抑或實體審——美國行政規則司法審查基準研究及其啟示》,《浙江學刊》2009年第6期。
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第148條第1款規定:“人民法院對規范性文件進行一并審查時,可以從規范性文件制定機關是否超越權限或者違反法定程序、作出行政行為所依據的條款以及相關條款等方面進行?!備錳醯?款規定:“有下列情形之一的,屬于行政訴訟法第六十四條規定的“規范性文件不合法”:(一)超越制定機關的法定職權或者超越法律、法規、規章的授權范圍的;(二)與法律、法規、規章等上位法的規定相抵觸的;(三)沒有法律、法規、規章依據,違法增加公民、法人和其他組織義務或者減損公民、法人和其他組織合法權益的;(四)未履行法定批準程序、公開發布程序,嚴重違反制定程序的;(五)其他違反法律、法規以及規章規定的情形?!?br> 《治安管理處罰法》第30條規定:“違反國家規定,制造、買賣、儲存、運輸、郵寄、攜帶、使用、提供、處置爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性物質或者傳染病病原體等危險物質的,處十日以上十五日以下拘留;情節較輕的,處五日以上十日以下拘留?!?br> 鹽野宏:《行政法》,楊建順譯,北京:法律出版社,1999年,第74頁。
參見孫首燦:《論行政規范性文件的司法審查標準》,《清華法學》2017年第2期。
參見楊建順:《是否屬于槍支,鑒定標準只能唯一》,《檢察日報》2016年8月17日,第5版。
《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》第28條規定:“符合使用警械條件,但是現場沒有警械或者使用警械可能造成更為嚴重危害后果的,公安民警可以使用除武器以外的其他物品對違法犯罪行為人進行控制?!?br>《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第147條第1款:“人民法院在對規范性文件審查過程中,發現規范性文件可能不合法的,應當聽取規范性文件制定機關的意見?!?br> 參見伏創宇:《風險規制領域行政規則對司法的拘束力》,《國家檢察官學院學報》2016年第2期。
參見宋華琳:《論行政規則對司法的規范效應——以技術標準為中心的初步觀察》,《中國法學》2006年第6期。
參見張淑芳:《論技術規則對行政法規范的深入》,《湖北警官學院學報》2005年第7期。
參見楊建順:《論給付行政裁量的規制完善》,《哈爾濱工業大學學報》(社會科學版)2014年第5期。
參見胡建峰:《論行政規則在司法審查中的地位》,《行政法學研究》2004年第1期。
楊建順:《論給付行政裁量的規制完善》,《哈爾濱工業大學學報》(社會科學版)2014年第5期。
參見史全增:《司法裁量中的公開及其統制》,《沈陽工業大學學報》(社會科學版)2016年第1期。
參見俞祺:《上位法規則不明確之規范性文件的效力判斷——基于66個典型判例的研究》,《華東政法大學學報》2016年第2期。
作者簡介:史全增,法學博士,中國人民公安大學警體戰訓學院副教授,碩士生導師,兼任中國人民大學比較行政法研究所研究員。
文章來源:《公安學研究》2018年第2期。
發布時間:2019/5/21
 
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