全國人大及其常委會針對香港問題實施憲法的實踐
——以33份規范性文件為樣本
作者:孫成  
    摘要:  在香港問題上實施憲法,因充斥著法理爭議與政治爭拗,始終是基本法研究領域的難點。經過梳理全國人大及其常委會針對香港問題通過的規范性文件,可以發現在涉及“解決《中英聯合聲明》的批準”、“創設香港新憲制秩序”、“處理香港政改爭議”、“行使法律解釋權”和“決定特區租管地”五方面問題時,全國人大及其常委會至少在33份規范性文件中實施了憲法。由此可見,憲法在涉及香港問題上加以實施絕非純粹的學理想象,而是真實存在的現實問題。當然,現有的憲法實施模式在憲法條文的選擇及實施方式上仍存在一定的局限,這其中既有法律理念的原因,也有政治考量的因素。應看到,在基本法逐漸被香港法院“憲法化”的趨勢下,提煉憲法在香港實施的原理,不僅有利于澄清憲法在香港憲制結構中的地位,而且對提升港人的國家政治認同也會產生積極作用。
    關鍵詞:  憲法實施 香港憲制結構 憲法與基本法關系 憲法實踐

一、引  言

習近平同志在《慶祝香港回歸祖國二十周年大會的講話》中強調,“憲法與基本法共同構成香港的憲制基礎。憲法是國家根本大法,是特別行政區制度的法律淵源?!痹詰車氖糯蟊ǜ嬤薪徊矯魅貳氨3窒愀鄢て詵比儻榷?,必須嚴格依照憲法和基本法辦事,完善相關的制度和機制?!?a name="_Hlk5100961">由此可見,憲法在香港的地位與實施機制是中央治港高度關注的重大理論問題。對此,學界過往雖然也形成了一定的成果,然而,目前無論是內地、還是香港學界在討論這一問題時,往往傾向于將精力集中在論證憲法能否在香港問題上實施,但是對于實踐中有無實施,以及具體的實施形態則少有涉及。[[i]]如果說在香港回歸前后的轉軌時期,這種“定性”的研究路徑確實有利于向香港社會闡明憲法在香港地位的話,當轉軌完成,香港進入“日常政治”時期后,這一路徑的局限作用則日益凸顯。長期以來,兩地學界對此問題的爭論在很大程度上流為政治立場的對峙,無法超越并深入討論下去的原因就在于此。

在此背景下,本文選擇從實證的角度對全國人大及其常委會針對香港問題實施憲法的整體狀況展開分析。這一過程中,既會討論回歸前,針對香港新憲制秩序的創設、過渡期政改問題實施憲法的情況,也會涉及回歸后,實施憲法處理香港租管地問題的實踐。[[ii]]通過對全國人大及其常委會針對香港問題實施憲法的全景式描述,歸納現有憲法實施模式的特點,并以此為基礎,對其存在的問題從法律和政治兩個層面予以思考。

二、全國人大及其常委會針對香港問題實施憲法的類型化分析

全國人大及其常委會對憲法的實施,主要體現在其立法、作出法律解釋及決定的過程中,其實施方式與它們的權力行使方式密切相關。據統計,到目前為止全國人大及其常委會針對香港問題共通過了45份規范性文件。[[iii]]經過梳理,其中至少有33份規范性文件涉及憲法實施問題,[[iv]]這里面既包括比較明確的“標準式實施”,還包括作用有限的“聯名式實施”,[[v]] 以及雖未出現“憲法”二字,但從內容中可以反推出唯有對憲法權力加以運用,才能得出如此結論的“隱名式實施”。為了照顧論述的連貫性,我們以憲法實施所涉及的主題為標準,將全國人大及常委會針對香港問題實施憲法的情形歸納為以下五類:

(一)實施憲法解決《中英聯合聲明》的批準

在英國首相撒切爾夫人訪華后,中英雙方對香港問題展開會談。經過兩年的外交談判,雙方在1984年9月17日達成了協議,并于同年9月26日對協議文本進行了草簽。此后不久,時任外交部部長的吳學謙代表國務院向全國人大常委會提交了《就提請審議關于中英香港問題協議文件的報告》。全國人大常委會在審議過程中,考慮到上述協議中涉及特別行政區的設立及其制度的內容不屬于自己職權范圍,所以在決議中提出在兩國政府正式簽署《中英聯合聲明》后,由全國人大,而非根據憲法第67條第15項所規定的全國人大常委會,對該條約進行審議和批準。[[vi]]1985年4月,第六屆全國人大第三次會議作出了批準《中英聯合聲明》的決定。[[vii]]雖然上述決議、決定中并未出現“憲法”二字,但這其中顯然蘊含著全國人大及其常委會實施憲法的行為。

詳細來說,《中英聯合聲明》的批準不僅涉及條約的審批,還涉及特別行政區的設立和制度。在憲法上,前者的權力屬于全國人大常委會,后者的權力則屬于全國人大。毫無疑問,如何在批準的過程中協調兩個主體的憲法實施行為成為關鍵。從上述決議和決定看,《中英聯合聲明》批準采取的路徑是:全國人大常委會主動放棄條約批準權,交由全國人大通過實施憲法第31條、第62條第14項和第67條第15項加以一攬子解決。該路徑的理論基礎在于,將全國人大和全國人大常委會之間的權力關系看作內部分權關系。作為全國人大的常設機構,全國人大常委會的權力來自全國人大的內部分權,既然如此,在面對《中英聯合聲明》批準這一特殊情況時,全國人大自然可以收回其自身分出的權力,對《中英聯合聲明》予以批準。上述解釋雖說不無道理,但并非最佳方案。

第一,從維持規范體系內部的協調性來看,由全國人大直接批準《中英聯合聲明》,會與憲法第67條第15項的規定相抵觸。進一步而言,如此決定還導致當時發布的主席令(李先念主席簽發批準《中英聯合聲明》的六屆第25號主席令)與憲法第81條發生沖突。因為憲法第81條明確規定國家主席將根據“全國人大常委會”的決定,批準條約和重要協定的締結,但批準《中英聯合聲明》的主席令,實際上是根據全國人大有關決定作出的。[[viii]]

第二,從理論的解釋力來看,較之于“內部分權說”,以“憲法授權說”來理解全國人大和全國人大常委會的職權關系更符合立憲主義理念。全國人大與全國人大常委會雖然在事實上存在權力隸屬關系,但它們都是憲法設立的國家權力機關,其權力均來自憲法的授權。既然憲法在第62條和67條對它們的權力進行了分別列舉,則至少在明文列舉的權力范圍內,二者的權力不能隨意放棄或相互替代。[[ix]]

第三,以“憲法授權說”為基礎來設計方案,也完全可以兼顧《中英聯合聲明》的特殊性與憲法的既有規定。關鍵在于將全國人大和全國人大常委會的介入順序顛倒過來。具體而言,在《中英聯合聲明》草簽后,應該先由全國人大根據憲法第31條和第62條第14項的規定,審議協議中涉及特別行政區設立和制度的實質性內容,并作出決定,國務院據此簽署正式文本,之后再提交全國人大常委會根據憲法第67條第15項進行批準,最后國家主席根據全國人大常委會的批準決定發布主席令。實際上,全國人大也認識到了這一問題,因而,在之后《中葡聯合聲明》的批準過程中,就采取了先經全國人大作出決定,再由全國人大常委會予以批準的程序。[[x]]

(二)實施憲法創設香港新憲制秩序

全國人大及其常委會圍繞創設香港新憲制秩序這一主題,先后制定了2部法律,作出了5份決議、決定。[[xi]]其中,《香港基本法》、《香港駐軍法》、《關于設立香港特別行政區的決定》與《關于香港基本法的決定》處于核心地位?!痘痙ā酚搿蹲ぞā返鬧貧ㄗ圓槐囟嘌?,屬于典型對憲法的立法性實施?!豆賾諫枇⑾愀厶乇鸚姓木齠ā吩諳芊ㄊ凳┑睦嘈蛻弦脖冉锨邐?,其文本中已經明確,全國人大將根據《憲法》第31條和第62條第14項授予的決定權,在香港回歸后成立特別行政區。而《關于香港基本法的決定》則值得特別留意,因為這是中國憲法史上少有的,由全國人大依據憲法第62條第2項的規定,進行憲法監督的例證,學界關于“基本法合憲性”的爭論也多圍繞這一決定展開。

《關于香港基本法的決定》緣于香港社會在基本法起草過程中對憲法與基本法關系產生的疑慮。這種疑慮雖然因為《基本法》第11條的納入得到了一定程度的消解,但香港本地的基本法咨詢委員會,特別是法律專家對于第11條能否完全化解上述問題仍然憂心忡忡。[[xii]](P82-90)為此,在起草委員會的建議下,全國人大在通過基本法的同時頒布了該決定。該決定的文本相當簡潔,在復述了憲法第31條的內容后,實質性內容均集中在以下兩句話中:“香港特別行政區基本法是根據《憲法》按照香港的具體情況制定的,是符合憲法的。香港特別行政區設立后實行的制度、政策和法律,以香港基本法為依據?!輩荒遜⑾?,如此簡明的決斷式語言,與這次憲法審查所承載的巨大價值形成鮮明對比,這其中所遺留的理論空隙有待后來者通過憲法解釋技術予以填補,其中的關鍵在于如何通過“憲法第31條”,將“憲法”與“基本法”放入一個邏輯自洽的法體系結構中。

除了上述對憲法的“標準式實施”外,全國人大在創設香港憲制秩序過程中,還通過對憲法的“隱名式實施”解決了一些附帶性問題。這些決定雖然在文本中并未提及憲法,但對其內容進行分析,可以看出這些決定的結論只有全國人大實施憲法后才能得出,換句話說,得出結論與憲法實施之間具有明確的唯一指向性。比如,在《關于批準香港基本法起草委員會關于設立全國人大常委會香港基本法委員會的建議的決定》中,作為全國人大常委會工作機構的基本法委員會,為什么要由全國人大來決定設立,而非根據《全國人民代表大會組織法》第28條的規定由全國人大常委會設立,這些疑問都必須、也只能從憲法實施的角度才能找到答案。簡而言之,根據憲法第31條和第62條第14項的授權,全國人大以法律規定特別行政區的具體制度,在這項總括性權力之下,包含著一系列與該權力具有合理延展關系的子權力,這里所討論的設立專門機構都是這些子權力運用的產物。

(三)實施憲法處理香港政改爭議

在香港問題談判后期,英方已經意識到香港的回歸進程不可逆轉,為了在回歸后能對香港保持特殊的影響力和控制力,英國啟動了延宕百年的代議制改革。[[xiii]](P211-212)對于英國的政治企圖,中方高度警惕,明確提出香港過渡時期的政制改革必須要堅持“與基本法相銜接”的原則。[[xiv]](P213-214)對此,當時的港英政府并不反對,并愿意就如何實現銜接的具體問題與中方進行協商。正是基于上述背景,全國人大作出了《關于香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》,其中對“籌委會”和“直通車方案”予以了明確規定。雖然上述《決定》并未指明其法律依據,但從內容中不難看出,無論是“籌委會”、還是“直通車方案”都涉及特別行政區成立之初的基本政治架構,屬于憲法第31條和第62條第14項的調整范圍。因此,上述《決定》應被視為全國人大實施憲法行使決定權的產物。

進入九十年代后,在蘇東劇變的全球政治大環境下,英國改變了就香港過渡問題與中國合作的態度,標志性事件就是以“強勢”的彭定康取代“示弱”的衛奕信作為香港總督。[[xv]](P199)彭定康上任后不久,就在其發布的施政報告中明確提出,要對香港傳統的政治體制進行根本性改革。對此,中方表示強烈抗議,將其稱為“三違反方案”[[xvi]]。但彭定康在英國政府的支持下,仍強行在1993年3月將上述政改方案刊登在憲報上。

面對香港政治局勢出現的新變化,全國人大及其常委會連續作出了一系列決定,希望據此把控后過渡期香港的政改主動權。首先,全國人大及其常委會在1993年先后作出《關于授權全國人大常委會設立香港特別行政區籌委會的準備工作機構的決定》與《關于設立全國人大香港特別行政區籌委會預備工作委員會的決定》,成立預委會為中國政府在香港政改問題上“另起爐灶”搭建平臺。其次,彭定康政改方案被立法局通過后,鑒于中英雙方就香港后過渡期的政改問題已無合作基礎,1994年8月全國人大常委會在《關于鄭耀棠等32名全國人大代表所提議案的決定》中明確指出,原先為香港政制體制銜接所設計的“直通車”方案將不復存在,中方會透過籌委會“以我為主”組建香港特別行政區第一屆政府和立法會。最后,為了應對香港回歸后因“直通車”脫軌而引發的立法真空和權力真空問題,全國人大在《關于全國人大香港特別行政區籌委會工作報告的決議》中,肯定了籌委會提出的設立臨時立法會和臨時區域政治組織的設想。[[xvii]]

梳理上述規范性文件的目的在于從法學角度探討一個根本性的憲制問題:全國人大及其常委會在香港后過渡期出現政改爭議時,設立預委會、宣布“直通車”方案不復存在、設立臨時立法會以及臨時區域政治組織的權力依據是什么?這顯然無法從基本法中找到答案,從條文看基本法并不涉及這些問題,況且基本法在當時也還沒有生效。對此,有學者引入“緊急狀態”的概念,認為“直通車”談判的破裂使得香港憲法秩序的和平轉型陷入了?;?,在這種緊急狀態下唯一的解決辦法就是由超越法治的主權者出場,在形式法治外尋求解決之道。因此,該學者將臨時立法會視為國家主權者政治決斷的產物,甚至提出,臨時立法會的“非法性”恰恰展示了主權者在緊急狀態下超越基本法、甚至終止基本法的權力。[[xviii]]

顯然,這種具有強烈政治憲法學意味的解讀,忽視了憲法規范本身的價值。應該看到,在憲制轉型時期,任何法律決定背后都帶有或多或少的政治因素,甚至有些決定本身就是政治爭議的產物,但法學研究不能將這種政治性無限上綱,動輒以“政治決斷”替代對有關文件的規范分析。主權者在緊急狀態下出場是一種具有特定內涵、極為特殊的情況,不能被常態化。從憲法解釋學的角度看,上述決定的內容尚未游離出憲法第31條和第62條第14項“決定特別行政區制度”的規范內涵,其所具有的“決斷特性”也不過是作為最高國家權力機關的全國人大在行使憲法第62條第16項的授權而已。[[xix]]

透過上述分析可以看出,中央對港管治權的核心在于把控香港政治的基本結構及其發展方向,在此過程中憲法實施起著十分關鍵的作用,可以說貫穿于香港政治發展的每個關鍵節點,不僅回歸前如此,回歸后亦然。有所區別的是,回歸前由于基本法尚未生效,憲法往往需要親自出場,憲法在其中的作用體現得相當明顯。而在回歸后,這種依據憲法享有的對香港政改的決定權雖然依然存在,但因基本法對此問題的規定更為細致,所以全國人大常委會往往會將說理重心放在基本法上,這在回歸后作出的三份政改決定中都有體現。[[xx]]

(四)實施憲法行使法律解釋權

法律解釋權是憲法授予給全國人大常委會的一項重要權力,該權力在香港的運用也十分積極,回歸前后,全國人大常委會曾先后對《國籍法》和《基本法》進行過6次解釋,這些釋法文本將成為本節分析的主要對象。

在回歸過程中,為了緩解港人對身份問題的擔憂,確保香港繁榮穩定,全國人大常委會作出《<國籍法>在香港實施問題的解釋》,其中對《國籍法》在“國籍原始取得認定”、“外國護照與中國國籍關系”、“國籍變更申報”以及“國籍申請審批權”四個方面作出了變通,為在“一國兩制”政策下靈活處理《國籍法》在香港的實施問題提供了法律依據。[[xxi]](P65-69)這次釋法雖然在文本中并未提及憲法,但結合法律解釋權的歸屬,不難發現其中的憲法實施行為。

一個可能會引發爭議的問題在于:上述規范性文件雖然名為“法律解釋”,但其在內容中卻夾雜著很強的造法意味,至少可以說,補充與修改的成分要大于解釋的成分。如果立足于《立法法》的規定和今日法理學界對法律解釋的共識,可能會質疑全國人大常委會在此次解釋的過程中是否已經突破了“法律擴張解釋”的界限,模糊了釋法和修法,從而無法被放置到憲法第67條第4項的規范內涵之中。對此,或許可以從憲法第67條自身規范含義變遷的角度去加以理解?!?國籍法>在香港實施問題的解釋》是由全國人大常委會在1996年作出的,而當時《立法法》尚未制定,指導當時法律解釋工作的規范性文件是《全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議》,其中明確規定“法律需要作出補充規定的,可以由全國人大常委會進行解釋”,而在《立法法》通過后,其中對“法律解釋”的規定則演變為“當法律的規定需要進一步明確具體含義,或法律制定后出現新的情況,需要明確適用法律依據的,可以由全國人大常委會進行法律解釋?!繃較嘍員炔荒遜⑾?,憲法第67條第4項所言的“解釋法律”,其規范內涵在《立法法》制定前后出現了變化。從這一角度出發,或許有利于化解上述關于《<國籍法>在香港實施問題的解釋》的造法疑慮。

再來審視“人大釋法”問題,目前學界對“人大釋法”中是否存在憲法實施問題幾乎沒有疑問,畢竟在5次“人大釋法”的文本中,都明確寫著“根據憲法第67條第4項作出如下解釋”。但我們認為憲法實施行為在5次“人大釋法”中所發揮的作用卻不一致,大體上可分為兩種情況:第一,實施憲法主要是為了在基本法第158條第1款之外,進一步為全國人大常委會擁有基本法的解釋權增加說服力,憲法本身在“人大釋法”的結論上不起決定性作用,是一種“聯名式實施”,1999年關于吳嘉玲案的“人大釋法”、2005年關于補選特首任期的“人大釋法”、2011年關于剛果金案的“人大釋法”、2016年關于宣誓問題的“人大釋法”就屬于這一類型。第二,憲法在加強釋法權之外,也對釋法結論產生了影響,這在2004年“人大釋法”中表現得較為明顯,值得從學理上展開分析。

2004年“人大釋法”的核心爭議點在于:由誰決定行政長官和立法會的產生辦法是否需要修改,這是關系到香港政治發展的決定權和主導權究竟在誰手中的重大憲制問題,也是這次釋法的“要害”。[[xxii]]對此,基本法文本并未明確規定,香港有人提出應該由香港立法會確定。中央政府敏銳地認識到,如果依照這些人的意見,全國人大常委會的決定權只有在經過立法會和行政長官兩個程序后才起作用,此時假若他們通過了讓中央無法接受的方案,全國人大常委會無論批準與否都將在政治上陷入被動,從而喪失對香港政改的主導權。由此可見,這次釋法的關鍵是“如何將程序上置于最后的中央權力提前,使程序上被動的中央權力轉變為程序上主動的中央權力”。為了實現這一目標,全國人大常委會在釋法中運用了目的解釋的方法,憲法的作用也體現于立法目的確認的過程中。

具體而言,全國人大常委會認為,對基本法附件一第7條和附件二第3條立法目的的分析,不光要看基本法相關條文的規定,還要將其放在中國憲制秩序的大格局中予以系統考量?;詿?,時任基本法委員會副主任的李飛在《關于2004年“人大釋法”說明》中專門指出,我國的國家結構形式屬于單一制,而非聯邦制,這意味著地方行政單位無權自行決定或改變其政治體制。具體到香港的情況來看,是否修改以及如何修改行政長官和立法會的產生辦法,屬于香港政制發展的重大問題,需要由中央政府決定,這是憲法和香港基本法確立的一項極為重要的原則。由此可見,全國人大常委會在此次釋法核心問題的證明上,援引了憲法中關于國家結構形式的規定,并且這次憲法實施對釋法結論的得出發揮了實質影響。

(五)實施憲法決定特區租管地

憲法在香港的實施不僅體現在上述“熱門”話題上,在一些“冷門”的問題中,也發揮著十分重要的作用,其實施形態甚至由于“一國兩制”政策為港澳特別行政區所獨有。對此,本節以“深圳灣口岸特區租管地”為例來分析其中蘊含的憲法實施問題。[[xxiii]]

香港回歸后,隨著中國內地與香港之間的交往日益頻繁,原有的通關口岸已經無法滿足深港兩地之間的交通運輸需要,經中央政府與香港特別行政區反復協商,決定創設新的深圳灣口岸。在計劃實施過程中,香港政府提出受大橋港方一側地理條件所限,無法設立檢查設施,希望參考澳門拱北新邊檢大樓的經驗,將整個口岸區都建在深圳一側,分為深、港兩個口岸區,實行“一地兩檢”。如果采納上述建議,就意味著深圳的一塊土地將被劃撥出來,交由香港特別行政區政府按照香港法律管理。有學者結合澳門拱北新邊檢大樓與橫琴島的實踐,將這種類型的土地稱為“特區租管地”,即同一國家內,實施不同制度的特別行政區租賃了其他一般行政區的土地,并按照特別行政區法律予以管轄的區域。[[xxiv]]因涉及“一國兩制”與法律適用的重大問題,國務院提請全國人大常委會予以決定。

2006年10月31日,全國人大常委會作出了《關于授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的決定》,其核心在于明確深圳灣口岸香港口岸區——這塊深圳的土地,將按照香港特別行政區的法律進行管理,雖然該地并未被納入香港的行政區劃,土地管理的權力基礎是租賃,但不可否認,該決定在擴展香港法律管轄權范圍的同時,勢必造成對中國內地法律管轄權的限縮。[[xxv]]很顯然,這種“一擴一縮”必須具有憲法依據,對此,該決定正文并沒有指明,時任國務院港澳辦副主任的陳佐洱在《關于<國務院關于提請審議授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的議案>的說明》中也只是籠統指出,“由于港方口岸區位于深圳市行政區域內,要使香港能夠對其進行有效管理,涉及行政管理權和司法管轄權,涉及香港法律的適用問題,所以必須依照憲法,由全國人大常委會決定,才具有最為充分的法律地位和權威?!敝劣諶綰我勒障芊?,具體依照憲法哪些條文,則沒有展開論述。應該承認,這種“一國兩制”下法律管轄權的讓渡確實比較特殊,它不同于中國內地不同行政區之間的管轄權變動,更不同于主權國家間根據國際條約而發生的管轄權變動,對這項機制創新需要從決定的內涵出發,來探析其中具體涉及的憲法實施問題。

首先,該決定擴展了特別行政區自治權的范圍。根據憲法第31條和第62條第14項規定,全國人大有權根據“一國兩制”原則,決定特別行政區的設立及其所實施的制度,這里的“特別行政區設立和制度決定權”可被視作一個總括性的權力,其中還可以再延伸出一系列具有合理關聯的子權力。據此,全國人大當然有權決定特別行政區自治權范圍的擴展問題,香港也將根據《基本法》第20條的規定,承接上述授權,在特區租管地行使管轄權;

其次,該決定事實上導致中國內地特定地區原有施行的法律被香港法律所替代,這屬于重大憲制問題,并且其發生具有特殊的條件,只能由最高國家權力機關依據憲法第62條第16項的兜底條款予以決定;

最后,該決定是由全國人大常委會作出的,然而上述兩點所羅列的憲法權力均屬于全國人大,所以這里還涉及憲法第67條第22項的實施問題,即全國人大向全國人大常委會就此問題進行專門授權。從實踐情況看,這樣的授權行為在此次并沒有以法律文本的形式出現,這需要在未來逐步完善。[[xxvi]]

三、現有憲法實施模式的雙層邏輯

通過上述歸納不難發現,全國人大及其常委會針對香港問題實施憲法的實踐要比學界過去想象的活躍得多,特別是在涉及創設香港新憲制秩序、政制發展等重要問題上,憲法都沒有缺席。當然,如果將其與其他國家業已成熟的憲法實施情況對比,二者仍存在一定區別,這一點在憲法條文的選擇和憲法實施方式上表現得尤為明顯。具體而言,全國人大及其常委會針對香港問題實施憲法時所選擇的條文相當有限,大多集中于憲法第31條、憲法第58條到67條之間關于全國人大及其常委會職權的規定上,偶有的例外也與國家體制或國家機關相關,而對同處于憲法核心地位的基本權利?;ぬ蹩鈐蠔廖奚婕?,港人的憲法權利如何?;?,值得思考。此外,從憲法實施方式看,“隱名式實施”與“聯名式實施”情況普遍,在涉及憲法實施的33份規范性文件中,“隱名式實施”占比55%。即使在注明了憲法依據的規范性文件中,也有79%屬于“聯名式實施”,如果僅以回歸后作出的規范性文件為樣本,“聯名式實施”的比例更是高達100%,這難免會使人產生一種印象,憲法在香港不具有獨立實施的能力。對于現有憲法實施模式所體現出來的上述特點,本文認為可以從法律和政治兩個層面予以分析。

(一)現有憲法實施模式的法律邏輯

從法律邏輯角度觀察,全國人大及其常委會針對香港問題實施憲法,在條文選擇、憲法實施方式上所體現出的自我規限態度,與過往國家權力機關對憲法和基本法關系的理解直接相關。一種較為常見的觀點是:針對香港問題實施憲法更多體現為一種政治層面的主權宣示,而香港日常的具體法律問題應該通過基本法來處理。[[xxvii]](P87-91)不難發現,這種思路的形成與內地長期存在的“憲法根本法說”與“憲法母法說”密切相連。

“根本法”一詞雖然在歐洲中世紀就已存在,但內地法學界將其專門用以描述憲法則主要是受了前蘇聯的影響,即希望通過使用“根本法”這一技術性術語,批判西方近代憲法的特質。[[xxviii]](P303-304)在這一背景下,憲法在內地長期被認為是規范國家根本制度和根本任務的法,而這里的“根本”雖然不排斥“基本權利保障”的內涵,但從憲法實施的實踐看,政治制度才是、而且一直都是根本法的核心。對此,政治憲法學者不僅予以肯定,并且將其作為立論的基礎。如陳端洪教授就認為憲法按照優先順序,內含五大根本法,憲法實施就是對上述五個根本法的實施,實施的目的更多地體現為高揚當下和此在的政治意識。[[xxix]]回到本文主題,香港根本的政治問題是什么?——顯然是主權回歸與行使,那么憲法作為根本法當然就要將精力集中在主權宣示上,而對其他“非根本”問題則無需費心。由此出發,才能理解早期學界提出的“憲法在香港整體實施”的觀點,從規范法學看,憲法實施肯定要落實到具體條文上,何來“整體實施”之說?其實,這里所謂的“整體”,指的是憲法作為主權象征時所表現出的樣態,整體實施,其實想說的是“憲法作為主權象征的整體在香港實施”。

與上述觀點相關,但側重有所不同的是,在界定憲法屬性問題上,內地學界還存在“憲法母法說”。母法這一用語原本是國際法上用來形容一國對他國法律繼受的情形,后來進入國內法,成為描述“法律制定依據”的概念,這里的制定依據在初期包括憲法,但不限于憲法。然而,從1954年開始,內地學界出現了以“母法”專指憲法的傾向,并由此成為學界通說,其核心內涵在于強調憲法的“繁殖功能”,認為憲法是其他法律的立法依據,并且,憲法作為母法只能規定立法原則,不能代替普通立法,同時也不能像普通法律那樣在司法層面予以實施。[[xxx]]在這一知識背景下,內地學界基于憲法和基本法之間的“母子關系”,提出基本法是憲法在香港實施的中介,憲法應透過基本法在香港實施。[[xxxi]](P261-263)作為憲法實施主體的全國人大及其常委會,顯然也受到了這一學術觀點的影響,并體現在其憲法實施方式上。在回歸后發布的涉及憲法實施的規范性文件中,為何憲法只要出場就必須要有基本法的“伴駕”,除卻下文將要論述的政治因素外,不得不說與權力機關對憲法“母法”屬性的堅持直接相關。

對于現有憲法實施模式所體現出來的法律邏輯,我們認為,不僅對其立論基礎的“根本法說”與“母法說”存在反思的必要,更為關鍵的是,上述憲法實施方式,忽視了香港在回歸后所形成的特殊憲制結構,如不加以完善,從長期看不利于紓解中央管治香港的困境。具體而言,香港事實上存在著一種復合式憲制結構,[[xxxii]]即憲法和基本法共同構成香港的憲制基礎,[[xxxiii]]盡管從法律位階角度看,基本法是憲法的下位法、子法,但基本法作為“憲法性特別法”(非“憲法的特別法”,后文詳述)在中國法律體系中卻處于特殊地位,而且在香港法院的積極推動下,基本法已經日漸呈現出“憲法化”的趨勢。在此背景下,希望單純通過基本法的實施來解決香港管治問題并不現實,無視憲法,單方面抬高基本法地位的舉措反而會致使香港憲制結構進一步失衡。

為了對此問題有更深入的認識,有必要回溯香港憲制基礎的變遷歷程,1997年的回歸意味著香港法律秩序根本規范的一次轉移,亦即凱爾森意義上的一次法律革命——香港法律體系的根本規范將從肯定英國憲制秩序有效的規定,轉變為肯定中國憲制秩序有效的規定。[[xxxiv]](P8)

若仔細觀察可以發現,這次根本規范的變動并非簡單的替代,它至少具有兩點特殊性:第一,香港回歸前后根本規范的變動不是由憲法獨自,而是與基本法一道完成的。為了使基本法能夠擔負起這一使命,全國人大在制定基本法時,特別在原有中國法律體系外,增加了一種全新的法律樣態——“憲法性特別法”。 “憲法性特別法”不是“憲法的特別法”,因為它的特殊性不是針對憲法,而是針對其他全國人大立法而言的。[[xxxv]](P91)基本法的地位仍在憲法之下,但是它所具有的“憲法性”,使其有別于過去法理學界通常所討論的“特別法”,這一點尤其表現在“新法”與“特別法”的關系上,即基本法不僅優于其實施前制定的其他全國人大立法,更為關鍵的是,這種優先性在一定程度上也及于基本法實施后制定的全國人大立法。[[xxxvi]]第二,此次根本規范的變動,并未影響普通法繼續作為香港的法律淵源,甚至允許香港法院在審理案件時參考其他普通法地區的判例。這使得基本法在內在價值的輸入上具有雙向開口,一邊對著憲法,一邊對著普通法系地區的判例,再加上終審權的規定,使得香港憲制結構在外在形態及內在價值上都異常復雜。

在此背景下,憲法和香港基本法在復合式憲制結構中,存在著對香港法秩序根本規范地位的競爭。從目前看,憲法在這場競爭中已然處于下風?;毓楹笙愀壑丈蠓ㄔ涸凇拔餳瘟嵐浮敝?,以其激進的司法立場迅速確立了基本法審查制度,[[xxxvii]]并利用普通法的優勢在短時期內積累了大批判例?;痙ㄊ導噬喜喚鱸諶粘0訃諧淶弊鷗廴嘶救ɡ謀;ふ?,而且已然成為了評判香港法律規范體系的標尺。[[xxxviii]](P352-390)相較而言,全國人大及其常委會針對香港問題實施憲法的實踐是極其有限的。據此本文認為,在香港復合式憲制結構的背景下,憲法在實施問題上自我規限的立場,不僅無助于維持憲法在香港的主權象征地位,還進一步強化了香港居民認為“憲法在香港不能實施,或者只能通過基本法才能實施”的誤區。

(二)現有憲法實施模式的政治邏輯

除卻法律邏輯外,現有憲法實施模式的形成也與政治層面的考量密不可分,這主要體現在兩個方面:

第一,既然香港社會普遍對憲法實施問題存在疑慮,那么全國人大及其常委會有意將實施的憲法條文主動集中在極為有限的范圍內,有利于向香港社會表明中央政府堅定貫徹“一國兩制”的決心,這其中當然也蘊含著中央政府希望以“自我主動限權”換取“香港社會認同”的政治苦心。

短期看,這種克制和包容態度確實在相當程度上紓解了回歸初期香港社會對此問題的疑慮,然而隨著香港基本法實踐日益豐富,這種做法的局限性也開始顯現?;毓楹?,香港法院在司法能動主義的牽引下,在行使基本法解釋權時,通過大量援引外國憲法與國際人權法,在事實上建立了一套以基本法為外在標識,以西方人權價值為核心內容的人權保障體系,這套體系儼然成為了港人引以為傲的本土身份特征。[[xxxix]]試問今日受到基本法權利保障的港人會如何看待憲法,他們會因為權力機關在憲法實施問題上的自我謙抑,而增強對憲法的認同嗎?事實是,如今憲法在香港的每次出場,不是被香港媒體解讀為中央試圖收緊對港政策,就是將其與干預香港自治,減損港人權利相聯,憲法在港實施這個話題本身甚至都成了香港政治的一個爭議點??杉?,限制憲法的實施沒有實現當年預設的政治目標,反而與之背道而馳,固化了港人對憲法的偏見。

第二,全國人大及其常委會在內地憲法實施過程中所考量的政治因素,對其針對香港問題實施憲法也起到了一定影響。正如有學者指出的,作為“第一責任人”的全國人大及其常委會之所以在憲法實施中長期秉持一種自我謙抑的立場,與憲法實施所處的政治環境直接相關。在內地的政治實踐中,除了現行憲法文本之外,還存在某種“隱形憲法”,二者共同構成實在憲法的全部內容,憲法文本在內地貌似沒有得到全面實施,其部分原因正在于“隱形憲法”本身的實效運行,在一定范圍和程度上,彌補了“顯形憲法”的功能。[[xl]]而作為“顯形憲法實施主體”的全國人大及其常委會,也在與作為“隱形憲法實施主體”的執政黨的長期互動中明確了自我定位,從而形成了現有的憲法實施模式。不難想見,在路徑依賴的作用下,上述實施模式,也必然會影響全國人大及其常委會針對香港問題實施憲法的實踐。

應注意,上述憲法實施機制在內地的建立與有效運行,有其特殊的政治背景,特別是與執政黨自身擁有的高度統合力密不可分。然而香港問題的特殊之處在于,根據“一國兩制”政策,執政黨不直接參與香港本地政治,這不僅意味著以執政黨為基軸的“隱形憲法實施機制”在香港無從展開,而且意味著“隱形憲法”對“顯形憲法”實施的彌補效應在香港也無法得到體現。在這一背景下,現有的這種基于內地政治現實所形成的憲法實施模式不能完全適應香港的政治環境,也無法實現憲法實施所欲達到的政治目標。事實上,目前在香港社會中已經顯現出在憲法之外討論基本法,脫離國家認同構建本地認同的趨勢。

四、結  語

通過對全國人大及其常委會針對香港問題實施憲法的實踐展開研究,不難發現,憲法在涉及香港問題上加以實施絕非純粹的學理想象,當然,在承認這一點的同時,也不可否認現有憲法實施模式所存在的問題。對此,通過法律邏輯和政治邏輯兩個層面的剖析,可以看到,現有的憲法實施模式,在香港憲制轉軌時期確實發揮了積極作用,然而在香港進入“日常政治”階段后,特別是隨著基本法實踐的日益豐富,該模式的局限性愈發凸顯。具體而言,回歸后基本法在香港法院司法能動主義的推動下,正日漸呈現出“憲法化”的趨勢。憲法在香港的隱身,不僅沒有換來預期的憲法認同,反而進一步強化了香港基本法是“香港憲法”,中國憲法是“內地憲法”,兩者“二元并立”的固有偏見。受此連帶影響,香港居民也對他們與內地居民是否同屬一個“人民”,同在一個“國家”,同享一種“命運”產生了懷疑,政治認同?;椒⒀現?,甚至衍生出“港獨”問題。在此種情況下,歸納憲法在香港實施的實踐,提煉憲法在香港實施的原理,激活憲法在國家統合上所具有的功能,從而透過提升憲法認同,鞏固港人的國家認同,這是在新時期、新情況下,全面準確貫徹“一國兩制”方針的重要內容。

注釋:
[[i]] 過往研究的文獻綜述,參見王振民,孫成.香港法院適用中國憲法問題研究[J].政治與法律,2014(4).
[[ii]] 一個可能的疑問在于:香港在回歸前涉及憲法實施問題嗎?需要注意的是,本文所講的“香港問題”既涉及圍繞香港主權回歸所衍生的問題,也包括香港回歸后在日常管治中所出現的問題。從實踐層面上看,全國人大及其常委會在回歸前圍繞香港主權回歸,多次依據憲法作出規范性文件,雖然這些通過的規范性文件有的要等到回歸后才生效,但這并不影響上述主體實施憲法行為的有效性。
[[iii]] 本文所采用的數據庫是:中國人大網的法律法規數據庫//law.npc.gov.cn:8081/FLFG/,以及北大法寶法律法規數據庫//www.pkulaw.cn/ ,檢索方式為:以“香港”為關鍵詞,以“全國人大及其常委會”為發布主體對文件進行交叉檢索,共搜索出44份規范性文件,同時在后期的研究中還發現1份雖然抬頭未出現“香港”二字,但實際與香港政改具有密切關系的規范性文件《關于鄭耀棠等32名全國人大代表所提議案的決定》,所以總數為45份,兩個數據庫最后訪問時間均為2018年2月1日。
[[iv]] 在45份規范性文件中,共有12份文件被認為與憲法實施無關,而不屬于本文分析的范圍,主要涉及兩類:第一,完全是形式性和程序性的規范性文件,例如,《全國人民代表大會常務委員會關于批準全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會結束工作的建議的決定》;第二,完全是根據基本法作出的規范性文件,增改基本法附件三全國性法律的決定均屬于此類。
[[v]] 所謂聯名式實施,指的是在文本制定依據上同時出現憲法、基本法或其他法律,憲法在其中所起的作用主要是為了加強結論的說服力。這種實施方式最為集中地體現在全國人大及其常委會作出的關于“港區全國人大代表”的8份決定中,這些決定雖然也涉及憲法實施問題,但其最主要的依據在于基本法以及選舉法第15條第3款“香港特別行政區、澳門特別行政區應選全國人民代表大會代表的名額和代表產生辦法,由全國人民代表大會另行規定?!?br>[[vi]] 全國人民代表大會常務委員會關于國務院提請審議《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關于香港問題的聯合聲明》的議案的決議。
[[vii]] 第六屆全國人民代表大會第三次會議關于批準《中華人民共和國和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關于香港問題的聯合聲明》的決定。
[[viii]] 中華人民共和國主席令(六屆第25號)[EB/OL].
//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/04/content_5001625.htm,2018-07-12.
[[ix]] 關于“內部分權說”和“憲法授權說”主要參考了秦強博士的觀點,他進一步提出“特定專屬原則”與“合憲推定原則”來理解全國人大和全國人大常委會之間的職權界定問題。具體而言,凡是憲法明確規定為全國人大或全國人大常委會專屬的權力,就只能由相應主體專屬所有,相互之間不能越俎代庖,但是對于二者均享有的權力,或者憲法規定不清的權力,則可以推定全國人大代行全國人大常委會的職權是合憲的。秦強.論全國人大與全國人大常委會的職權關系[J].人大研究,2010(12).
[[x]] 第六屆全國人民代表大會第五次會議關于授權全國人民代表大會常務委員會審議批準《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關于澳門問題的聯合聲明》的決定,“鑒于《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關于澳門問題的聯合聲明》涉及特別行政區的設立及其制度問題,根據《中華人民共和國憲法》第三十一條、第六十二條的規定,應由全國人民代表大會決定?;嵋榫齠ㄊ諶ㄈ嗣翊澩蠡岢N裎被嵩凇噸謝嗣窆埠凸推咸蜒攔埠凸賾詘拿盼侍獾牧仙鰲肪釁狹焦角┦鷙笥枰隕笠楹途齠ㄅ??!?br>[[xi]] 除了本節將分析的六份規范性文件外,還有一份可被劃為此類憲法實施的規范性文件是:《第七屆全國人民代表大會第三次會議關于<中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)>的審議程序和表決辦法》。
[[xii]] 對于香港基本法咨詢委員會對憲法與基本法關系的意見,特別是香港法律界對此問題的疑慮。See Hungdah Chiu edited, The Draft Basic Law of Hong Kong: Analysis and Documents, Maryland: University of Maryland, 1988.
[[xiii]] 1984年底,在《中英聯合聲明》簽署前,港英當局發表《代議政制在香港的進一步發展》綠皮書,開宗明義“主要目標是逐步建立一個政制,使其權力穩固地立根于香港,有充分權威代表港人的意見,同時更能直接向港人負責?!崩詈?百年屈辱史的終結——香港問題始末[M].北京:中央文獻出版社,1997.
[[xiv]] 1985年10月19日,國務院港澳辦主任姬鵬飛在會見來訪的港英政務司官員廖本懷時,表明中國政府的立?。合M愀壅翁逯圃詮墑逼誆灰魷旨本緄謀浠?,九七后的香港政治體制要由基本法加以規定,香港過渡時期的政制改革要與基本法相銜接。1985年11月,中英聯絡小組在北京開會,雙方同意九七前后的政制改革具有銜接的必要。李后.百年屈辱史的終結——香港問題始末[M].北京:中央文獻出版社,1997.
[[xv]] 齊鵬飛.鄧小平與香港回歸[M].北京:華夏出版社,2004.
[[xvi]] 違反《中英聯合聲明》、違反與基本法相銜接的原則、違反中英兩國政府之間已經達成的有關協議和諒解。
[[xvii]]《全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會關于設立香港特別行政區臨時立法會的決定》與《全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會關于設立香港特別行政區臨時性區域組織的決定》。
[[xviii]] 強世功.和平革命中的司法管轄權之爭——從馬維琨案和吳嘉玲案看香港憲法秩序的轉型[J].中外法學,2007(6).
[[xix]] 香港大學的陳弘毅教授也認同從憲法角度解釋臨時立法會的合法性問題。See Albert Chen, The Provisional Legislative Council of the SAR ,27 Hong Kong L.J.1(1997).
[[xx]]“8•31政改決定”、《全國人大常委會關于香港特別行政區2012年行政長官和立法會產生辦法及有關普選問題的決定》與《全國人大常委會關于香港特別行政區2007年行政長官和2008年立法會產生辦法有關問題的決定》。
[[xxi]] 關于《<國籍法>在香港實施問題的解釋》變通的詳細內容,參見張勇,陳玉田.香港居民的國籍問題[M].北京:法律出版社,2001.
[[xxii]] 喬曉陽.非萬不得已人大不出手——喬曉陽在國務院新聞辦記者會答問[N].大公報,2004-04-07.
[[xxiii]] 全國人大常委會在2017年12月27日發布了《關于批準<內地與香港特別行政區關于在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排>的決定》,這份規范性文件與關于“深圳灣口岸的決定”類似,也屬于針對香港問題實施憲法的實踐。
[[xxiv]] 董皞.“特區租管地”:一種區域合作法律制度創新模式[J].中國法學,2015(1).
[[xxv]] 應該指出,全國人大常委會在審議該議案時已注意到了此問題,特別提出兩點意見:第一,要求香港政府加強對港方口岸區的管理,建議將這個區域列為禁區,實施封閉式管理,不允許任何個人和團體在禁區內進行游行、示威、靜坐等與進出境通關檢查無關的活動,最終的決定采納了這個建議;第二,有意見認為,在港方口岸區適用的香港法律應該限于與通關檢查有關的法律,考慮到在實踐中法律關系往往是交叉存在的,如果限制香港法律適用的類型,不可避免會出現兩個執法團體,適用兩套法律處理同一問題的情形,最終這個建議沒有被采納。參見喬曉陽:《全國人大法律委員會關于<國務院關于提請審議授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的議案>審議結果的報告》。
[[xxvi]] 當然對比2001年國務院直接以批復的方式處理關于澳門特別行政區新邊檢大樓及配套設施地段管轄權的情況,此次專門由全國人大常委會以決定方式處理,意味著權力機關已經對該問題所涉及的憲法問題有所認識。
[[xxvii]] 在學界權威的《香港特別行政區基本法導論》一書中,王叔文教授就指出,憲法是一個與主權密切相關的概念,由于主權在一國內具有最高性,憲法作為主權的象征無疑也就具有最高效力?;詿?,他認為,憲法中涉及主權的內容必須在香港實施,而涉及具體社會、經濟制度的內容,則可由基本法予以調整。王叔文.香港特別行政區基本法導論(第三版)[M].北京:中央黨校出版社,2008.
[[xxviii]] 林來梵.從憲法規范到規范憲法:規范憲法學的一種前言[M].北京:法律出版社,2001.
[[xxix]] 陳端洪.論憲法作為國家的根本法與高級法[J].中外法學,2008(4).
[[xxx]] 謝維雁.“母法”觀念釋讀——憲法與法律關系新解[J].四川大學學報(哲學社會科學版),2005(5).
[[xxxi]] 許崇德.港澳基本法教程[M].北京:中國人民大學出版社,1994.
[[xxxii]] 如何從學理上描述香港的憲制結構,特別是如何分析憲法與基本法在憲制結構中的關系,目前兩地學界并無共識。對此,回歸前香港學者Raymond Wacks曾提出質疑:一個國家能夠具有兩個“根本規范”嗎?他認為無論是凱爾森還是哈特的法實證主義理論,都無法解釋香港憲制結構的問題。See Raymond Wacks, One Country , Two Grundnormen? The Basic Law and The Basic Norm ,in Raymond Wacks edited, Hong Kong, China and 1997 Essays in Legal Theory, Hong Kong: Hong Kong University Press,1993, p151-183.回歸后,香港大學的陳秀慧副教授提出不宜采取一元論的觀點,將香港憲制結構放置到中國法體系中加以理解,而應借鑒歐盟法律體系所形成的多元主義法理論來解釋香港憲制結構內部的互動關系。See Cora Chan, Reconceptualising the Relationship between the Mainland Chinese Legal System and the Hong Kong Legal System, Asian Journal of Comparative Law,2011,v.6 n.1.而內地學界,雖然提出了“憲法和基本法共同構成香港的憲制基礎”這一論述,但對于“為何要共同”、“如何來共同”等問題并未深入展開。
[[xxxiii]] 憲法和基本法共同構成香港的憲制基礎,目前是描述香港憲制結構的官方表述,人民日報評論員.準確把握香港特別行政區的憲制基礎[N].人民日報,2014-06-19.
[[xxxiv]] 陳弘毅.一國兩制下香港的法治探索(增訂版)[M].香港:中華書局,2014.
[[xxxv]] “憲法的特別法”是內地學者李琦教授提出的概念,本文對此并不認同。因為按照法理,在同一法律位階上才存在特別法與一般法的問題,而在我國法律淵源結構中,憲法不可能與基本法處于同一位階。那么如何兼顧基本法的特殊性與位階定位呢?王振民教授提出“憲法性特別法”的概念,并得到了部分學者的贊同。王振民.中央與特別行政區關系:一種法治結構的解析[M].北京:清華大學出版社,2002.
[[xxxvi]] 也有學者從不同角度將此描述為基本法所具有的“自足性”?;潑魈?論香港特別行政區基本法的自足性——對基本法第11條第1款的一種解讀[J].學習與探索,2015(1).
[[xxxvii]] Ng Ka Ling and Another v. The Director of Immigration, FACV 14/1998,
[[xxxviii]] 對此陳弘毅教授和羅沛然教授曾經對1997年到2009年間,香港終審法院作出的基本法判例進行了系統性研究,他們將其區分為奠基、鞏固和創新三個階段,認為終審法院的基本法判例法體系已經漸趨成熟,成功扮演了“香港憲制守護者”的角色。See Albert Chen and P.Y.Lo,”The Basic Law Jurisprudence of the Court of Final Appeal” in Simon N. M. Young and YashGhaieds, Hong Kong’s Court of Final Appeal: The Development of the Law in China’s Hong Kong, United Kingdom :Cambridge University Press,2014.
[[xxxix]] 李薇薇.香港法院基本法案件裁判依據的國際化[J].政法論壇,2015(2).
[[xl]] 林來梵.轉型期憲法的實施形態[J].比較法研究,2014(4).
作者簡介:孫成,法學博士,深圳大學港澳基本法研究中心助理教授。
文章來源:《北京社會科學》2019年第4期。
發布時間:2019/5/12
 
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