中國行政主體理論再評析
作者:曾祥華  
    摘要:  行政主體理論是當代中國行政法學中一個爭論不休的問題,爭論的起因在于法學概念移植的認知分歧,爭論的關鍵還是在于本土化與普適化的矛盾?!靶姓魈濉鋇某莆剿溆腥畢?,但已約定俗成,沒有必要更換一個新的概念。中國的行政主體理論的確存在內在的缺陷,但是,也有其長處,能夠更好地明確實際行為者的法律責任。中國行政主體理論的重構必須理清行政主體的核心內容、主要功能及其與法人理論的糾葛。全面引入西方行政主體理論必須在具備一定的社會背景和理論底蘊的條件下完成。
    關鍵詞:  行政主體理論;名稱;功能;優點;缺陷

行政主體是行政法學的一個重要概念,因為它解決行政法舞臺上“WHO”的問題的必不可少的一環,在目前中國的理論和現實中,它還關系到行政訴訟的被告如何確定。但是,行政主體理論也是一個當代中國行政法學中爭論不休的問題,從“行政主體”名稱本身到它的范圍、定位、功能都存在爭議,爭論的起因在于法學概念移植的認知分歧,爭論的關鍵還是在于本土化與普適化的矛盾。理論或制度的借鑒和移植不僅需要厘清理論或制度本身的脈絡,還要透徹了解該理論或制度的社會背景條件。本文試圖對此做一次探究。

一、行政主體的名稱(稱謂)

行政主體是一個法學概念,至少在中國大陸還不是一個法律概念。一些質疑中國行政主體理論的學者對“行政主體”的名稱本身提出批評。主要理由就是行政主體中的“主體”是與“客體”相對稱的一個概念,其措辭暗含歧視行政相對人之意,因為它把行政相對人視為客體,是為被動的客體,是與管理者相對的被管理者,與行政主體處于不平等的地位。這種做法已經不符合時代的潮流,違背了平等的理念,脫離了現代人文精神。有鑒于此,一些日本學者使用“行政體”的概念取代“行政主體”[①]。

行政主體與行政相對人同為行政法主體,是行政法舞臺上的兩大主角,在傳統的觀念中,確實分別被視為管理者和被管理者,兩者不是平等的。其中的意味從概念本身確實有所體現。比如“行政相對人”就體現了與行政主體相對的人的意思,仔細體會,我們會發現,“行政(主體)”是詞根,“相對人”只不過詞綴,也就是說,“行政主體”才是原生的,是行政法舞臺上的主角,而“行政相對人”只不過是派生的,是配角。這兩個概念確實暴露了早先行政法鄙陋的一面。不過,話說回來,“行政主體”的概念現在已經被普遍使用,約定俗成,如果再更換一個新的概念,從效益上看來有點不經濟。何況新的概念能否得到所有學者或者大部分學者的認同也是個問題。另一方面,這兩個概念都可以從別的角度解讀,我國新《行政訴訟法》第25條使用了“行政行為的相對人”這一概念,因此“行政相對人”可以理解為“行政行為”所針對或者所指向的“相對人”,那么同理可推,“行政主體”并非“行政相對人”之主體,而是“行政行為”之主體,如此以來,長期以來多重顧慮,頓可煙消云散。

另外,還有學者使用“公務主體”的概念。[②]該學者并沒有對“公務主體”進行明確的界定,但是限定了“公務主體”的范圍,將行政機關、公法人、局署、承擔公務的私人和司法形式的公務組織等多元主體都納入“公務主體”的概念體系。他還對“公務”進行了界定,指出公務(公共職能)是指攸關公共利益,國家(包括地方團體等其他統治團體)認為必須通過自己的安排或直接提供活動來保證其實現的事物。而其“公務主體”的外延除了(中國大陸目前)通說的行政主體之外,還包含“受行政機關委托的組織”。就其實質而言,“公務主體”與當今通說有異,而與德國“行政主體”概念類似。如果按照重構行政主體概念的學者觀點,或者按照行政主體概念普適化的要求,這里的“公務主體”與歐洲(或日本、我國的臺灣地區)行政主體的概念大致相同,其實就是“行政主體”。如果保留目前中國大陸居于通說地位的“行政主體”的外延內涵不變,則“公務主體”倒是一個解決問題的有利而方便的概念裝置。不過以此名詞來指代行政主體并非沒有問題,因為“公務”并非僅僅之行政事務,“公務”應當相對于“私務”而言,只要是為了公共利益的事務都為公務,即便從狹義的角度就國家機關所為公務而言,公務亦非僅僅行政事務,還包括立法、司法事務在內。由此觀之,應用“公務主體”的概念,也有其缺陷,即涉“大馬拉小車”之嫌??贍苡腥嘶岜緗?,在法國有“公務法人”之說,不亦宜乎?然而,這里不能類比,因為公務法人是排除國家、地方團體之外的“公法人”,一般不可能有真正意義上的立法、司法事務(可有制定內部規范、調解糾紛等比喻意義上的“立法”、“司法”活動),因此不會產生誤解。總之,“公務主體”會導致誤解(包括立法和司法的機關),而“公務法人”則不會。

英美等國行政法沒有行政主體相對應的概念(盡管有各種行政主體包括行政機關在事實上的存在),“administrative body”或者“administrative subject”、“subject of administrative”并非一個英語原生詞,而是一個譯介歐洲大陸法系“行政主體”所“生造”的詞語,或者并非一個常用詞,也不是一個專業術語。在英文行政法學著作中常用的詞是“agency”或者“administrative agency”,[③]是“代理人”、“機關”、“行政機關(機構)”的意思。這倒是給我們提供了一個有意思的問題,也提供一個可能的思路,沒有行政主體這個概念,難道行政法(學)就不能過日子(運行)嗎?英美法系沒有這個概念,不照樣走道嗎?當然,中國的法律文化更接近于大陸法系,接近于成文法傳統,偏好演繹思維和抽象的概念,少用歸納法和列舉式定義,因此,行政主體的概念是中國行政法學繞不過去的“裝置”,也難說不是一道不能錯過的“風景帶”呢?!

二、行政主體的概念、功能及中外差異

對于行政主體的定義,大陸行政法學者的定義大同小異,如:“依法享有國家行政職權,代表國家獨立進行行政管理并獨立參加行政訴訟的組織?!?a title="" name="_ftnref4" href="#_ftn4">[④]“依法擁有獨立的行政職權,能代表國家,以自己的名義行使行政職權以及獨立參加訴訟,并能獨立承受行政行為效果的組織?!?a title="" name="_ftnref5" href="#_ftn5">[⑤]關于其特征,一般概括為:1.行政主體是一種組織,不是個人。2.行政主體依法擁有獨立的行政權。3.行政主體能夠以自己的名義行使行政職權和參加行政訴訟。4.行政主體能夠獨立承受行政行為所引起的法律效果和行政訴訟的效果。[⑥]根據通常的描述,行政主體包含行政機關和法律法規授權的組織。前者包括各級人民政府及其部門(鄉政府所屬機構除外)以及法律法規授權的并非一個部門的行政機關內部機構和派出機構;后者包括法律法規授權社會團體、事業單位、企業單位和基層自治組織。

讓人有點疑惑的是,以上在目前中國行政法學界占主導地位行政主體界說居然是借鑒國外行政法學理論所出生的,據有關學術史梳理,當時主要的學術背景是1988年王名揚先生出版《法國行政法》和日本學者南博方的《日本行政法》譯本在中國面世。[⑦]然而,根據王名揚先生的介紹,在法國,行政主體是一個法律概念,是實施行政職能的組織,即享有實施行政職務的權力并負擔由于實施行政職務而產生的權利、義務和責任的主體。它包括國家、地方團體、公務法人。由于當代行政職務擴張的結果,出現了一個新的類型:同業公會。因為法院判例認為同業公會不是公務法人。但是多數學者認為同業公會只是受委托的執行公務的私法人,不是一個行政主體。[⑧]在日本,行政主體是行政權的歸屬者。包括國家、公共團體(地方公共團體、公共組合、獨立行政法人、特殊法人),其中公共組合即社團法人,而特殊法人具有財團法人的性質。[⑨]從以上介紹可以看出,中國的行政主體概念與法國、日本行政主體的概念從內涵到外延都存在顯著的區別,中國行政主體概念和理論確實具有明顯的“中國特色”。對中國行政主體理論提出質疑的薛剛凌教授在借鑒前人成果的基礎上系統地總結了中國與法國、日本行政主體理論的區別,指出法國、日本理論的特點:第一,法國、日本是對具體制度的研究,而具體的行政主體制度又與行政的民主化、分權不可分離。第二,強調行政組織的統一和協調。第三,否定行政機關在法律上的獨立人格。第四,行政主體的責任是實質上的責任,即行為后果的最終歸屬,并與財產責任相聯系。第五,與行政訴訟被告的確定沒有必然聯系。第六,強調行政主體間的相對獨立。第七,法國、日本的行政主體理論是行政組織法理論的組成部分。[⑩]上述總結具有全面性、系統性和穿透力,總體上比較客觀,但是,其中第五點和第七點中的評價卻未必完全公允?;詿說壤磧啥孕姓魈迦畢蕕慕馕齪透好嬗跋斕慕沂疽膊⒎峭耆俠?。

令人感到奇怪或者微妙的是,本來借鑒西方(法國)理論而產生的中國行政主體理論為什么在不知不覺地發生了實質性轉變,在內涵和外延上都被“偷梁換柱”似地改造。質疑者和辯解者共同確認的原因就是適應行政訴訟的需要,其實就是確定行政訴訟被告的需要。我們常說,理論要與實際相結合。高明的理論能夠預測未來發展的趨勢,預設各種應對將要發生事件的方案,從中可以推導出指引未來實踐的方向的結論。其次,如果能夠應對已經發生的現實難題,指導正在進行社會實踐,解釋正在發生的現象,這種層次的理論也不失為次等高明的理論。那么,為什么適應中國行政訴訟實踐的需要就會導致行政主體理論發生名同實異的轉換?這就需要考察我國行政訴訟法中被告與外國行政訴訟法被告的差異。根據我國1989年4曰4日頒布、1990年10月1日實施的《行政訴訟法》第25條之規定,行政訴訟的被告有兩類:行政機關和法律法規授權的組織。而誕生于1989年的“中國特色”的行政主體理論恰恰是這種法律制度的反映,實現了西方行政主體理論與中國行政法規范及實踐的嫁接。一國的行政法學理論必然是該國行政法實踐的反映,行政主體理論與行政訴訟法相對應并非中國所獨有。在德國,行政主體包括國家、具有權利能力的團體、公法設施和公法基金會)、具有部分權利能力的行政結構、被授權人(被授權的組織)。與之相應,《聯邦德國行政法院法》第 78 條 ( 被告) 第 1 款的規定,即“訴訟應針對下列者提起: ( 1) 針對聯邦、州或團體,只要爭執的行政行為是由其行政機關作出或請求的行政行為由其行政機關不予作為;為指明被告,只需指出行政機關的名稱即可;( 2) 只要州法律有規定,針對作出爭執行政行為或對請求行政行為不作為的行政機關本身?!?a title="" name="_ftnref12" href="#_ftn12">根據前述規定,與行政主體理論對應,行政訴訟的被告主要是國家、州和地方團體,行政機關作為被告只是例外?!熬蠖嗍咐?,原告都是公民,而被告則是國家或者公法團體?!?a title="" name="_ftnref13" href="#_ftn13">在日本,與其行政主體理論相對應,“通常,訴訟當事人是行政相對人和國家、公共團體,即行政主體成為被告,行政廳一般不成為被告。并且,在國家成為被告時,法務大臣代表國家。地方公共團體成為被告時,行政首長代表地方公共團體進行訴訟?!?a title="" name="_ftnref14" href="#_ftn14">質疑者認為,在法國和日本行政訴訟被告與行政主體無必然聯系,這樣的說法(尤其是在日本)沒有充分的根據,與事實不符。英美法系之所以沒有行政主體的專門概念,除了判例法傳統和歸納法、列舉式思維方式之外,也要歸因于其訴訟方式的影響。其法律適用與大陸法系差異甚大,在法院體系方面,英美法系沒有專門的行政法院系統,不存在公私法的劃分,英美法系行政法的最大特點是行政訴訟像民事訴訟一樣都由普通法院管轄,適用同樣的法律規則。

在我國,通常由作出行政行為的行政機關作為被告參加行政訴訟,而在德日等國,由有關部門或官員統一代表國家或地方團體參加訴訟。其實,由誰代表行政主體作為被告參加訴訟,實際承擔責任者都差別不大,因此,誰作為行政訴訟被告只是個形式,大家爭論激烈的行政訴訟被告問題,形式意義居多,實際意義并不是很大。故而不要過分看重這個問題。

還有一個值得追問的學術之謎是為什么我國的行政主體理論會是如此這般,到底是實定的法律制度規范(《行政訴訟法》)限定了行政主體的理論框架,還是我國的行政法理論造就制定法的現狀?在1989年《行政訴訟法》頒布之前,我國行政法學教材講解的都是行政組織法,“行政機關”或者“行政組織”貫穿全書始終,沒有行政主體概念的影子。在此理論背景之下,要求《行政訴訟法》貫徹國外行政主體理論的精神,自然缺乏現實性。然而,任何事物的產生其原因都是多方面的,左右其發展的因素是一個系統。因此,《行政訴訟法》中的關于被告的規定如同該法整體一樣,是當時中國大陸的法治發展水平和法學理論水平等綜合影響的產物。反過來隨之有產生另外一個問題,既然在(近乎)二十年前(《行政訴訟法》和中國行政主體理論誕生后近十年)就有學者對行政主體理論提出了質疑,指出了其種種缺陷,提出各種改造的設想,包括全面直接移植國外行政主體理論的建議,并且擁護者甚眾,為何我國的行政主體理論遲遲沒有改造,三十年不變,至今仍居通說地位,且《行政訴訟法》雖經修改,而關于行政訴訟被告的規定亦未曾發生重大變化?這個問題確實值得我們深思(拙見續于后文)。

筆者以為,對爭議的解決,最終要回歸到一個最根本的問題上,行政主體的概念到底為什么而生?它到底應該具備什么樣的功能?

據王名揚先生解釋,行政主體法律概念有它存在的理由。行政職務本來有公務員來執行,可是,公務員卻不承擔由此出生的法律效果,行政主體的概念就是一個有效的法律技術應運而生,行政主體恰好承擔法律效果。如果沒有行政主體的概念,公務員的行為只能歸屬于自己,前任公務員的行為對后任沒有效力,這樣就不能有一個統一的協調一致的行政。在中國,大多數學者承認,“行政主體”是一個有用的經濟的概念,它可以代替“行政機關和法律法規的組織”,至少省略了字數,帶來了方便。盡管這些是行政主體最簡單、最顯而易見的功能,也是形式意義上的功能,但是,恰恰是最簡單的、最直觀的東西就是最基本的。筆者認為,行政主體概念這一功能正是它的最原始最重要的功能。至于行政主體的其他功能其實在很大程度上是學者“賦予”行政主體的,不同的學者往往有不同的理解,具有某種程度上的主觀性。有的學者對行政主體功能的描述分明有自己主觀的色彩,卻往往以客觀的語氣表達。

在很多學者看來,行政主體是一個實體法的概念,其功能主要是行使職權,實現行政任務。德國等國行政法學討論行政主體問題的目的在于探究誰可以行使行政權的問題。行政主體(Verwaltungstärger)只是表明有權能夠執行行政權力者而言。主體(Tärger)本意即擁有者,行政主體意義便是“行政權的擁有者”。行政主體是統治權的主體,行政機關的權力來源于行政主體,行政機關是行政主體實現目標完成行政任務的手段。行政主體的重心是行政權。因此,一些學者極力強調行政主體的實體法功能,撇開與行政訴訟(法)的關系。但是,行政主體完成行政任務必須作出行政行為,而行政行為有合法的行政行為,也有違法的行政行為;有有利(于行政相對人的)行政行為,也有不利行政行為。對于違法的和不利的行政行為,在邏輯上就隱含著被訴的可能。在廣義上說,合法的和有利的行政行為也有可能被訴,因為只要行政行為的相對人“認為”該行為侵犯了自己的合法權益即可提起訴訟?!壩腥ɡ賾芯燃謾?,另外,有權力必有監督,因此,實體法上的行政主體擺脫不了成為訴訟法上被告的可能。竭力撇開行政主體與行政訴訟的關系的“學術澄清”很可能是“欲潔何曾潔,云空未必空,可惜金玉質,陷身泥淖中?!庇心昵嵫д咧賦觶骸靶姓魈甯拍罟崠┯謖齙鹿姓ㄑ逑抵?,具體指導著行政法諸多制度的建構,特別是使得行政組織法領域的諸多概念之間形成整體概念構架,對確立行政訴訟的主體資格以及承擔公權力違法責任主體也部分的發揮了明確化的功能?!?a title="" name="_ftnref20" href="#_ftn20">誠哉斯言!

薛剛凌教授是對行政主體理論較早提出質疑,也是持續關心行政主體理論的學者,她認為西方國家行政主體制度具有保障行政分權和自治、確認和保障多元行政利益等功能。章劍生教授則將國內外行政主體概括為兩種模式,即“分權主體模式”和“訴訟主體模式”。行政主體理論在西方確實具有保障分權、確認和保障多元行政利益的功能,然而,另一方面,理論是現實的反映,“分權主體模式”是建立在行政地方分權和公務分權現實的基礎之上,所謂“確認”是對已經存在的法律事實、法律關系的確認。當然,理論也可以反過來發揮其指導行政法治實踐和行政法學研究的功能。

筆者只是主張當今中國大陸的行政主體理論有它存在基礎,對這種理論的批評有偏頗,但并非認為它是完美的,它確實存在缺陷,比如在最高人民法院的司法解釋將行政訴訟的被告擴及規章授權的組織之(后為新的行政訴訟法所確認)后,該理論確實捉襟見肘。事實上,現實生活甚至提出了更多更為嚴峻的挑戰,包括規范性文件授權的組織作為被告的問題,還有諸如開發區的行政主體資格等等問題,盡管這些問題完全怪罪行政主體理論是不公平的(有些是組織法不健全甚至是整個社會法治程度的問題,不能倒果為因,當然,理論與實踐互相影響,互為因果),但是,行政主體理論與行政訴訟被告完全捆綁在一起確實令其不堪重負,也難以自圓其說。

既然傳統的行政主體理論有諸多不足,為何至今仍然沒有被先進的原汁原味的西方行政主體理論所取代呢(或曰“回歸”)?這就是我們借鑒移植西方理論是必須考慮的因素——普適化與本土化的矛盾。在改革開放的今天,隨著對外交流包括學術人才交流的正?;?,對國外理論的譯介并非難事,對國外理論原汁原味的“西餐”的品嘗并非奢求,然而,西式大餐盡管迎合了許多適應性極強的“食客”,卻難以符合眾多國民的口味。理論和制度的移植,都會遭遇中國政治、社會、文化環境的“吐納”,很難照單全收。因此,研究行政主體理論不能僅僅就理論本身“說事”,還要考察其所根植的環境和土壤。有的學者認為由于中國經濟領域的“去中央化”(尤其是沿海地區)、新的行政分權和分稅制,或者出于現實需求、憲法基礎、行政法治基礎以及制度條件包括財政制度前提、法人制度前提、地方制度前提等條件,中國全面引入西方行政主體理論的時機已經成熟,情形果真如此嗎?

三、我國行政主體理論的基礎、優劣與未來

毋庸置疑,中國目前的行政主體理論確實存在缺陷,甚至隱含內在邏輯悖論。因此關于行政主體理論的重構一直是行政法學者的經久不衰的話題。1989年“行政主體”開始在行政法學教材上使用,1998年即有學者提出質疑和重構的主張。此后關于中國行政主體理論一直爭論不休。

很多學者對中外行政主體理論進行了比較研究,在指明兩者異同的基礎上,論證中國行政主體理論的缺點和影響。這里隱含著一種邏輯,就是與外國正統的理論不同就是一種不足甚至錯誤的證明,外國理論是衡量中國法學理論和法治實踐優劣甚至對錯的一個標準,有人甚至主張對外國的成熟的制度和學說應當直接“照搬”,無需進行改造,并且認為這種方式是一種最“省事”的方式。當然,中國作為一個法治“發展中國家”,對于法治“發達國家”的理論和制度應當虛心學習,筆者早年也主張激進的觀點,以為可以對外國的東西實行直接拿來主義。但是,事實上,借鑒國外理論和制度不得不考慮中國國情,否則可能造成水土不服。如前所述,中國的行政主體理論提出來已近30年,遭到批評已近20年,但是,至今行政法學主流仍然沿用這一理論,這個事實本身就說明問題,證明事情并沒有批評者想象的那樣簡單。

如前所述,中國雖然有民族區域自治制度、行政特區高度自治制度、基層群眾自治制度,但是卻沒有真正實行普遍的地方自治制度,地方政府只是上級政府的下屬單位,雖然迫于事實需要和改革的結果,地方有一定的自主性,也存在中央與地方事實上的分權,但是,中央與地方、地方各級政府之間的權利義務在憲法和法律上并沒有明確的規定,收放權的反復一直存在,收放權的決定權在于中央。實行分稅制以后,中央財力大大加強,而地方財力相對削弱,為了獲得中央撥款,地方不得不受制于中央。總之,無論從事實上和法律上,中國的地方政府缺乏行政法人所必需的獨立財產和自主地方事務的權力。任何國家的地方政府包括聯邦制國家的地方政府都不可能是完全獨立自主的,但是,在實行地方自治的國家,即使是在法國、日本等單一制國家,地方政府都享有單純地方事務的自主權。無論是在德國、美國抑或法國和日本,地方政府(自治團體)的領導人都是民選的,因此,他們不會唯上級政府旨意是從,必須考慮選民的意愿。

相對于改革開放之前,中國的社會團體、民間組織、企業事業單位都有很大的發展,但是,中國的企業中公有制占主體,事業單位民辦比例有限,社會團體半官方較多。在筆者比較熟悉的高校中,自主辦學事實上不存在,教授治校只是一種不成功的試驗,是高級知識分子的一種理想化圖景。全國高等學?;臼嵌際且恢衷誦心J?,行政化是一種常態。即使是民辦院校,除了在財政上自主權較大以外,在教學方式、課程設置、思想政治教育等方面與公辦院校并無二致。

在宏觀背景上,行政分權和社會分權在中國都不足以支撐西方原裝行政主體理論。直接拿來主義至少在近期內很不現實。

在批評行政主體理論的論據中,很多屬于站不住腳的理由,比如行政主體理論阻礙了對行政組織法的研究、對公務員的研究等等,亦有學者針鋒相對地進行了辯護。行政主體是大陸法系行政法學的一個概念,英美法系盡管有行政主體的事實存在,但是其行政法教科書一般沒有行政主體的概念。恰恰是大陸法系的行政法學者認為行政法應該包括行政組織和公務員的內容,在英美法系學者們認為行政法不應該討論行政組織和公務員問題,將行政組織和公務員視為政治學或行政管理學的研究對象。王名揚先生的《法國行政法》一書是改革開放之后(也是行政法學重建之后)最早(1988年出版)介紹行政主體理論的著作,在該書中王先生花了大量的篇幅介紹行政組織(95頁之多),其中第二章的標題就是“行政組織”,而該章的第一節第一個問題就是講述行政主體的概念。另外王先生還專辟一章闡述公務員制度(占78頁的篇幅)。既然國外行政主體理論沒有影響行政組織法的探討,國內也不應當產生問題。其實大陸的當代行政法學教材大多在講解行政主體理論的同時講解行政組織法和公務員制度,胡建淼教授本身是最早將行政主體理論納入行政法學教材的學者之一,行政主體理論并沒有妨礙他講解行政組織法和公務員制度,相反,根據行政主體理論的邏輯繼續前推,他進一步提出了行政人的概念。這說明行政主體理論妨礙行政組織法的研究的責難根本就是無稽之談。

不過各國行政法學研究是可以互相借鑒互相交融的,英美法系學者以前不關注行政組織法的研究,認為是行政學、政治學的任務,但是,前引William Funk等學者著作中卻花了一定的篇幅講解美國的部委、獨立管制機構和國有公司(非營利性)(government corporations)以及部和委員會工作方式的區別等等。

還有一種說法,即中國的行政主體理論忽視了行政機關之間的協調,其實,強調各個部門行政機關承擔行政法律責任和行政訴訟后果并非必然導致各自為政。正如強調“匹夫有責”不會減少人民的愛國熱情一樣。當然,任何事物都有兩面性,我國的行政主體理論指導之下,也可能發生行政機關互相推諉的問題。

另外,學術界沒有論及的問題是,任何事物都是既有優點又有缺點,中國的行政主體理論就真的一無是處嗎?中國的行政主體理論基于當時的《行政訴訟法》起草、頒布和實施的背景應運而生從而滿足實踐的需要,將應訴的(部門)行政機關視為行政主體本身有利于行政機關明確自己的責任。按照西方的行政主體理論,國家、地方團體是主要的行政主體,政府部門不是行政主體,他們只是代表國家(或行政主體)應訴而已。中國的理論強調每個政府部門都是行政主體,獨立地承擔法律責任和行政訴訟后果。雖然行政機關代表的是國家或者地方團體(地方政府),但是,大部分行政行為都是部門行政機關做出的,有權必有責。強調對自己的決定和行為負責,其實有利于增強具體做出行政決定和行政行為的機關的責任心。所謂野百合花也有春天,愚者千慮必有一得。這正是中國的行政主體理論的優點。當然,很多學者論證尤其是通過國家賠償來說明,行政部門沒有獨立的財權,因此不能獨立地承擔責任。如果說獨立的財權,中國的地方政府也是沒有的,以此類推,豈不是地方政府也不是行政主體了?如果嚴格按照西方的理論,中國的行政主體只有一個,那就是國家。如果按照法人的理論,中國政府的部門固然不是獨立的法人,難道地方政府就真的達到獨立法人的標準了嗎?再者,行政主體的法律責任只限于財產責任,或者說行政主體的責任主要是財產責任嗎?如果說民法上的法人責任主要是財產責任,行政主體的責任就很難說了。這個問題值得我們探究。

在當今舉國上下強調依法行政的氛圍之下,行政機關作為被告參與行政訴訟本身就感到一種壓力,如果在訴訟中敗訴,則壓力會更大。在法院判決確認行政行為違法、撤銷行政行為或者重作行政行為等情形之下,作為被告的行政機關及其負責人和其他責任人不會無動于衷。因此,我國行政主體理論在促進行政機關依法行政方面,客觀上也發揮了積極的作用。

當然,毋庸回避,我國的行政主體理論確實遭到了現實的挑戰,其中最顯然的一例是最高人民法院的司法解釋將規章授權的組織列為行政訴訟被告的范圍。最高法的解釋的確給當前的行政主體理論一個有力的沖擊,也給反對者提供了最有利的論據。但是,我們應該認識到,最高法院的解釋是從強化對行政相對人合法權益的?;ず統┩ㄋ痙ň燃猛揪兜慕嵌瘸齜⒌?,也有利于對行政權(或者事實上的行政權)行使的控制。這樣可以避免事實上的行政管理權逃逸于行政訴訟的管轄范圍之外。其出發點和目的都是正當的。不過這易于導致人們一個誤解,倒推出規章授權的組織是行政主體的結論,這是沒有區分行政實體法與行政訴訟法的結果。當然,按照當前行政主體理論的邏輯,也確實無法區分,因為這個理論本身把行政主體與行政訴訟被告糾結為一體。這與行政主體理論建立背景密不可分,除了王名揚先生的著作和日本南博方的《日本行政法》譯介到中國的理論背景之外,正是行政訴訟立法和實施的需要這一現實背景促生了中國式的行政主體理論。

理論來源于實踐,理論也會反作用于社會。中國當下的行政主體理論的產生是中國的社會和法治發展水平的結果。當然,先進的理論也會帶動社會的進步。但是,過于“先進”的理論與比較“落后”的現實之間也會發生脫節。另外,借鑒乃至改造一個理論是一件容易的事情,而改造社會現實卻是相對困難的事情。一般來說,理論只有契合現實才能發揮指導實踐的功能。然而世界是不斷發展變化的,中國的社會在改革開放不斷持續的情況下,會逐漸進步,從長遠的角度看,也許會發生巨大的進步。

對行政主體理論的重構是很多學者的主張,有的主張激進式,有的主張漸進式。激進式即直接引入外國理論,漸進式即主張分步走(具體主張有所差別)。筆者贊成漸進式。

目前對行政主體理論的重構主要有以下任務:

一、理清行政主體概念的核心內容,行政主體到底是以行政任務為核心,還是以行政職權為核心。如果以前者為核心,那么完成行政任務、履行行政職能的主體都是行政主體,私人組織甚至私人(個人)都有可能成為行政主體。如果以后者為核心,則只有具備行政權力的組織才能夠成為行政主體。我們需要重點關注職權法定原則。

二、理清行政主體理論的主要功能,行政主體理論是為了確定行政組織的實體責任還是解決行政組織的訴訟后果以及訴訟代表人問題。因此,行政主體與行政訴訟被告之間是否應當脫鉤是行政主體理論定位的一個關鍵性問題。

三、理清行政主體與法人理論的糾葛,行政法上的法人與民法上的法人有什么分別,行政主體是否必須具備獨立性、自主性,獨立承擔行政責任與行政訴訟后果是不是行政主體的必備要素。

盡管行政主體理論眾說紛紜,但是,核心和根本問題無非歸結于上述三個方面,解決了這些問題,行政主體理論就可以正本清源、塵埃落定。然而,前述問題的解決絕非學者進行理論建構所能完成。理論的建構必須基于現實的基礎,“西方行政主體”本身也是一個抽象的概念,盡管法國、德國、日本的行政主體理論大同小異,但是,畢竟相互之間還有細微的差別(“西方行政主體理論”本身也在不斷調整和完善)。因此,激進論目前應當緩行。不過引入“西方行政主體”的主體內容作為中國行政主體理論的核心要素并非沒有可能,除了時間的推移,尚需滿足下列條件:

一、中央與地方權力分配法治化,中央與地方的縱向分權在憲法和法律上有明確的規定。地方自治普遍化。

二、中央與地方分稅制更加完善、更加合理,財權分配與事權分配相適應,稅收法定,實行“不出代議士不納稅”,地方稅收和支出相對平衡,地區差異縮小。中央與地方財政關系合理化、規范化、法定化、穩定化。

三、制度與文化共同進步。在中央與地方的關系上,中央適度集權,地方適度分權。中央集權但不專制,地方分權但無力分裂,中央有統籌權,地方有地方事務的自主權。國家領導與平民百姓不再擔心國家分裂、潘鎮割據,也不擔心國富民貧、國強民弱,公民自主、自立意識增強,既有統一又有自主。秩序和自由和諧并行。

四、民主法治有巨大進步。法治成為一種社會生活的方式,遵守規則成為人們習慣,違法成本遠遠高于守法成本,劣幣驅逐良幣現象不再存在,守法者不會遭受逆淘汰。民主取得巨大進步,選舉制度和公眾參與顯著改善,人大代表和地方團體(政府)負責人民意代表性顯著增強。

五、中國公法理論得以提升,國家理論、主權理論、自治理論、分權理論達到國際化水準,同時又不失本土特色,不脫離全球化視野,又能夠解決中國問題。

屆此,中國的行政主體理論方可全面重構。

注釋:
課題項目:中國法學會項目:《食品安全治理中多元化權利救濟機制研究》,編號:CLS(2017)C04。
[①] 薛剛凌:《我國行政主體理論之檢討——兼論全面研究行政組織法的必要性》,《政法論壇(中國政法大學學報)》1998年第6期,第63-71頁。
[②] 周佑勇:《行政法專論》,中國人民大學出版社2010年版,第171頁以下。
[③] William Funk, Richard H. Seamon. Administrative Law: Examples and Explanations.中信出版社2003年版(影印本),第1頁以下;Ernest Gellhorn, Ronald M. Levin. Administrative Law and Process.法律出版社2001年版(影印本),第1頁以下。
[④] 應松年主編:《行政法學新論》,中國方正出版社1998年版,第90頁。
[⑤] 胡建淼:《行政法學》,法律出版社1998年版,第143頁。
[⑥] 胡建淼:《行政法學》,法律出版社1998年版,第143-144頁。
[⑦] 王名揚:《法國行政法》,北京,中國政法大學出版社1988年版,第39頁以下。[日]南博方著:《日本行政法》,楊建順、周作彩譯,北京,中國人民大學出版社1988年出版,第13頁。
[⑧] 王名揚著:《法國行政法》,北京,中國政法大學出版社1988年版,第39-42頁。
[⑨] [日]南博方著:《行政法》(第六版),楊建順譯,北京,中國人民大學出版社2009年出版,第11-13頁。
[⑩] 薛剛凌:《我國行政主體理論之檢討——兼論全面研究行政組織法的必要性》,《政法論壇(中國政法大學學報)》1998年第6期,第63-71頁。
[德]哈特穆特·毛雷爾著:《行政法總論》,高家偉譯,法律出版社2000年版,第500-501頁。
[德]平特納:《德國普通行政法》,朱林譯,中國政法大學出版社,1999 年版,第281頁。
[德]胡芬:《行政訴訟法》,莫光華譯,法律出版社,第185頁。
楊建順:《日本行政法通論》,中國法制出版社,1998 年版,第737 頁。
至于在法國,情形如何,王名揚先生的《法國行政法》和[英]L. 賴維樂·布朗(L. Neville Brown)等著《法國行政法》(高秦偉、王鍇譯)中均語焉未詳。希望有學者包括質疑者提供相關資料。
王珉燦主編:《行政法概要》,法律出版社1983年版;羅豪才主編:《行政法學》,光明日報出版社1988年版。
王名揚:《法國行政法》,北京,中國政法大學出版社1988年版,第40-41頁。
吳庚:《行政法的理論與實用》,中國人民大學出版社2005年版,第116頁。
陳新民:《中國行政法學原理》,中國政法大學出版社2002年版,第84頁。
李洪雷:《德國行政法學中行政主體概念的探討》,《行政法學研究》2000 年第 1期,第95頁。。
從行政訴訟的角度,將規章甚至規范性文件授權的組織列為行政訴訟的被告有利于維護行政相對人權益。但從實體法的角度,將規章尤其是規范性文件授權的組織納入行政主體的范疇有違職權法定原則,依法行政“走調”成為“以法行政”。
章劍生:《反思與超越:中國行政主體理論批判》,《北方法學》2008年第6期,68-76頁。
湯喆峰:《行政主體法律制度的重構》,中國政法大學出版社2015年版,第143-164頁。
最早對中國行政主體理論進行質疑和反思的文章是:呂友臣的《 “行政主體理論”評析》,《研究生法學》  1998年第2期,第21-24頁。
葛云松:《法人與行政主體理論的再探討——以公法人概念為重點》,《中國法學》2007年第3期,第77-99頁。
薛剛凌:《我國行政主體理論之檢討——兼論全面研究行政組織法的必要性》,《政法論壇(中國政法大學學報)》1998年第6期,第63-71頁。余凌云:《行政主體理論之變革》,《法學雜志》,2010年第8期,第14-18頁。
王名揚:《法國行政法》,北京,中國政法大學出版社1988年版,第39-133,223-300頁。
胡建淼:《行政法學》,法律出版社1998年版,第142-201頁。
William Funk, Richard H. Seamon. Administrative Law: Examples and Explanations.中信出版社2003年版(影印本),第5-15頁。
參見1999年11月24日通過的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第20條、第21條。
作者簡介:曾祥華(1966-),男,河南商城人,法學博士,江南大學法學院教授,主要研究憲法學與行政法學、食品安全法學。
文章來源:《甘肅政法學院學報》2019年第1期。
發布時間:2019/5/12
 
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