正當程序與平等?;さ乃菪峁?/span>
————對美國一起同性婚姻案件憲法爭議的解讀
作者:郭曉飛  
    摘要:  奧伯格費爾案的判決并非是長于修辭,拙于推理,而是體現了正當程序和平等?;さ乃菪峁?。實體性正當程序對于“未列舉權利”的確認是否突破了“深深植根于歷史”的限制,和如何提煉問題相關,婚姻權,還是同性婚姻權,這個“概括度”的問題離不開價值判斷。平等?;は右煞擲嘌翟諗芯鮒械娜畢逑至俗罡叻ㄔ憾遠嘣饕宓慕孤?,但是肯尼迪大法官用“平等的尊嚴”模式融合了正當程序條款的自由與平等?;ぬ蹩畹鈉降?,兩者相互促進,相互制約。體現了一種“反等級的自由”觀,也是一種帶有平等關切的新的自由觀。
    關鍵詞:  正當程序;平等?;?;雙螺旋結構;平等的尊嚴;反等級的自由

2015年6月26日,美國聯邦最高法院以5:4的票數,對奧伯格費爾(Obergefell v. Hodges)案作出判決,認為根據憲法第十四修正案,各州應當為同性伴侶辦理結婚登記,任何州不得拒絕承認在另外一州合法締結的同性婚姻。多數意見由安東尼·肯尼迪大法官執筆,魯思·巴德·金斯伯格、史蒂芬·布雷耶、索尼婭·索托馬約爾以及艾蕾娜·卡根四位大法官附議,四位少數派大法官約翰·羅伯茨、安東寧·斯卡利亞、 克拉倫斯·托馬斯塞繆爾·阿利托各自出具了一份異議意見。首席大法官羅伯茨的異議意見批評多數意見不是法律判斷。他說在政策論辯的意義上,把婚姻擴展到同性伴侶之間或許是令人信服的,但是在法律論證上是薄弱的,州的人民有權力決定把婚姻擴展到同性伴侶之間,或者讓婚姻保持傳統的定義。他認為多數派五個法官封閉了這個議題的爭論,把自己關于婚姻的觀點上升為憲法,作出了很難讓人接受的重大社會變遷。首席大法官發出了這樣的責問:“我們以為我們是誰?”

支持同性婚姻合法化的一方自然對這個判決結果歡呼雀躍,但是根據著名憲法學家卻伯(Laurence H. Tribe)教授的觀察,也有很多支持判決結果的人質疑肯尼迪的多數意見長于華麗詞藻,拙于法律推理,是一個政治決策上的巧妙舉動,卻缺少法律教義的論證基礎。卻伯教授不同意肯尼迪的判決書缺少法律規范性的意見,并且本文在后面的論證中也會分析卻伯教授的論證,但是他的確認為肯尼迪大量使用了修辭,批評者忽視了一點,肯尼迪有意識的選擇普遍能理解的,不那么技術化的語言,是為了感動外行的讀者。這樣的風格是要促成普通公民之間就憲法條文的對話。 肯尼迪有著很強烈的歷史感,他一定意識到這樣一個判決必定會成為歷史性的文獻,所以判決中大量的禮贊婚姻神圣的煽情性文字或許不是出于偶然,但是也容易給法律專業人士留下華而不實的印象。

“正當程序”、“自由”、“平等?;ぁ?、“尊嚴”,多數意見中的這些法律術語是否僅僅是給一種政治判斷和價值選擇披上了薄弱的法律外衣?憲法規范在何種意義上可以成為這個判決論證的基???本文試圖要說明的是:誠然,這個判決沒有辦法逃離價值選擇和政治判斷,無論是自由派法官還是保守派法官,但是奧伯格費爾案判決書中正當程序條款與平等?;ぬ蹩畹暮喜⑹視?,也絕非純粹修辭和“大詞”的堆砌,而是在規范學說上其來有自。

一、聯邦主義問題:兩個案子的判決出爾反爾?

在進入對第十四修正案的分析之前,需要先關注一下聯邦主義的問題。因為在2013年6月26日,也就是在奧伯格費爾案判決作出前兩年的同一天,美國聯邦最高法院對溫莎(United States v. Windsor)案作出判決,多數派意見和少數派意見的比例仍然是5:4,多數派法官的組成和少數派法官的組成與奧伯格費爾案完全一樣,而且仍然是肯尼迪大法官執筆寫出多數意見。

要了解溫莎案得先了解一下美國同性婚姻的一些歷史發展。1972年,明尼蘇達兩位同性戀者貝克(Richard Baker)和麥克奈爾(James McConnel)向當地市政廳申請結婚被拒絕,這個案子從州打到聯邦最高法院,最高法院用一句話作出裁斷:“因缺乏實質的聯邦問題而被駁回?!?a href="#_ftn6" name="_ftnref6" title="">20世紀90年代以來,同性伴侶的權益保障在州的層面上得以推進。1993年,在貝爾(Baehr v. Lewin)案中夏威夷州最高法院認定,州把婚姻限制在異性伴侶之間是一種性別歧視,應該受到嚴格審查。案子發回上訴法院重審,上訴法院作出判決,認為對同性婚姻的禁止違法了州憲法平等?;ぬ蹩?。1997年夏威夷最高法院維持了這個判決。制度上的反彈很快就發生了,1996年美國聯邦國會通過了《捍衛婚姻法案》(Defense of Marriage Act
),這個法案把婚姻和配偶界定為一男一女,根據州法登記合法的同性伴侶不能得到聯邦的認可,也不能享受聯邦賦予異性伴侶的福利。同時,這個法案允許各州突破美國憲法第四條的“充分信任”條款,可以不用承認其他州的合法的同性婚姻。

溫莎案,挑戰的就是這個《捍衛婚姻法案》。起訴時84歲的女同性戀者溫莎(Windsor)和自己的同性伴侶斯貝爾(Spyer)是紐約市居民,她們在一起幾十年了,2007年在加拿大合法結婚。紐約的同性婚姻合法化發生在2011年,她們在紐約舉行婚禮兩年后斯貝爾去世了。斯貝爾給自己的配偶留下了遺產,然而盡管紐約州承認她們婚姻的合法性,但聯邦政府根據《捍衛婚姻法案》,不承認她們婚姻的合法性。聯邦政府要求溫莎必須繳納36.3053萬美元的遺產稅才可以繼承,而如果她們是異性配偶的話就不必繳納。

溫莎在聯邦法院提起了訴訟,案子一直打到聯邦最高法院,肯尼迪大法官執筆的多數意見裁決,《捍衛婚姻法案》的相關條款無效??夏岬嫌昧鈧饕逶蛭橐鍪粲謚萑ü芟椒段Ы斜緇ぃ骸按永泛痛忱此?,婚姻的定義和管制被視為州權范圍,屬于州的管轄領域?!?a href="#_ftn7" name="_ftnref7" title="">多數意見指出,歷史上,最高法院在多個案件中支持了由州來管理婚姻的觀點。1890年,聯邦最高法院在“伯勒斯案”(Inre Burrus)中認為:“丈夫和妻子、父母和孩子等家庭關系屬于州法管理范圍,而不是美國聯邦法律管理范圍?!?a href="#_ftn8" name="_ftnref8" title="">

如果僅僅以這樣的角度來解讀溫莎案件中的多數意見,那就沒有辦法理解奧伯格費爾案的多數意見。奧伯格費爾案的上訴人是14對同性伴侶和兩位同性配偶去世的男性,被上訴人是來自于四個州的州政府官員,這四個州是密西根、肯塔基、俄亥俄和田納西。來自不同州的上訴人訴稱,州剝奪了自己締結同性婚姻的權利,或者拒絕承認在另外州的合法同性婚姻的效力,違反了憲法第十四修正案。這四個州的案子因為在事實上、程序上爭議不大,所以被合并審理。

奧伯格費爾是俄亥俄州的原告,他和同性伴侶在其他州的合法的同性婚姻,不被俄亥俄州承認,他的同性伴侶去世以后,他不能在死亡證上,將自己列為逝者的配偶。而這個死亡證,又和葬禮、火化、保險、遺囑等相關,于是,起訴州政府相關執法機構侵犯了自己的平等權利。

奧伯格費爾案中的被上訴人在答辯中引用了溫莎案的判決,認為婚姻隸屬于州權,應該在地方的層面上解決,聯邦政府干預州的決定缺乏正當性。在奧伯格費爾案的判決書中,斯卡利亞大法官所發表的異議意見也對此進行了諷刺,他認為在聯邦憲法中發現有關于婚姻的規定,這是很奇怪的,因為恰恰是這個案子多數意見的寫作者(指肯尼迪大法官)兩年前強調對家庭關系的規制屬于州權,認定在美國歷史上,聯邦政府一直比較尊重州對于婚姻家庭的尊重。而恰恰是同樣一批法官,在這個案件中卻加入了主流意見,贊成聯邦干預州對婚姻的界定。

粗看起來,肯尼迪大法官在兩個案件中的判決似乎有點出爾反爾:在2013年的溫莎案中,同性婚姻在紐約州是合法的,溫莎挑戰的是聯邦層面的不承認,肯尼迪在判決中強調了州規制婚姻是聯邦主義體制下的慣常做法,并且推翻了聯邦層面的不當干涉;而在2015年的奧伯格費爾案中,奧伯格費爾等上訴人挑戰的是本州法律對于同性婚姻的禁止或者不承認,而肯尼迪如果依然強調聯邦對州權規制婚姻的尊重,就不會強制州政府必須承認同性婚姻的合法化。

然而,沒有這么簡單,在溫莎案件中,肯尼迪大法官并沒有單純依賴聯邦主義原則,還用了憲法第五修正案“未經正當法律程序,不得剝奪任何人之生命、自由、或財產?!幣簿褪撬?,判決理由是多個維度的。有評論者認為,溫莎案強調《捍衛婚姻法案》沒有按照歷史傳統尊重州權對婚姻的界定,是一個支撐性論證,最終是要證明這個法案剝奪了同性伴侶的自由和平等。聯邦立法對婚姻進行界定,以干預州權,這種一反常態的立法非常突兀,罕見性,成了一種證據,證明聯邦立法是歧視性的,是把一些州?;さ娜巳海ㄖ饕峭粵嫡擼┰諏畈忝嬪洗蛉肓聿?。認為《捍衛婚姻法案》的出臺是源于“議會赤裸裸的傷害政治上不受歡迎群體的動機”。州法所?;さ慕撞?,被聯邦法專門挑選出來施加不利負擔,使得他們的婚姻低人一等,尊嚴受到損害,這才是《捍衛婚姻法案》被最高法院推翻的真正理由。溫莎案件的多數意見十幾次提到尊嚴,可見,只是以聯邦主義來看待這個判決是多么的偏狹。

何況,在闡述了聯邦主義原理之后,肯尼迪在溫莎案判決中明確指出:“盡管有這些考量,但是這種聯邦對州權力的干預是否因為打破了聯邦制的均衡而違反了憲法,我們不必作出裁決?!?a href="#_ftn13" name="_ftnref13" title="">《捍衛婚姻法案》主要不是因為聯邦干預州權而被推翻,而是聯邦不可以挑選出來一個階層進行污名,非因正當程序而干預了自由,強加了不平等。

如果聯邦不可以拒絕對同性婚姻的?;?,州政府可以不可以禁止同性婚姻?如果州拒絕同性婚姻,聯邦最高法院是否可以糾正,強制州對同性婚姻平等?;??婚姻權是不是基本權利,這些問題,溫莎案件沒有作出裁決,這些都要等待2015年的奧伯格費爾案繼續回答。

無論是在溫莎案判決之前,還是之后,州對于同性婚姻的禁止就不斷受到訴訟的挑戰,除了同性婚姻已經得到承認的地區之外,幾乎所有的州都有這樣的訴訟,很多聯邦法院也受理這樣的官司。單一的憲法問題如此快速的引發如此多的訴訟,在美國的歷史上,這還是第一次。溫莎案的判決,使得更多的當事人受到鼓勵去挑戰州法。有評論者甚至認為,肯尼迪對溫莎案的判決故意寫的很模糊,到底多數意見的推論是否適用于推翻州禁止同性婚姻的立法,兩位少數派大法官羅伯特和斯卡利亞都產生了爭議,或許這是肯尼迪故意制造的分裂,因為這樣的模糊性,就會造成不同巡回上訴法院的不同理解,就為最高法院在幾年后繼續推進婚姻權的解釋提供了基礎。因為,最高法院受理上訴案件發布調卷令,往往是因為法院之間對聯邦法律解釋產生了沖突。果不其然,在多個巡回上訴法院裁定州禁止同性婚姻的法案違反憲法時,第六巡回法院判決田納西、俄亥俄、肯塔基、密歇根四個州的排斥同性婚姻的立法合憲,于是最高法院受理奧伯格費爾案并且作出了判決。

二 、實體性正當程序問題:判決是否突破了先例中的歷史限制?

美國憲法第十四條修正案第一款規定“任何州未經正當程序不得剝奪任何人之生命、自由、或財產”。和第五修正案的正當程序條款針對聯邦權力的限制不同,第十四修正案適用于各州。一方面聯邦最高法院通過一系列判例,把《權利法案》中的大部分明文列舉的權利合并到正當程序條款之中,對州權施加限制;另一方面,美國憲法學說又發展出“實體性正當程序”(substantive due process)的概念,成為未列舉權利的淵源,以至于第十四修正案正當程序條款成了類似于大陸法系的概括性人權保障條款。

通過實體性正當程序?;の戳芯俚娜ɡ?,這個觀念從其產生以來就飽受爭議,最高法院拒絕了兩種極端的思路,既不認為根本不應該?;の戳芯醯娜ɡ?,也不認為在解釋未列舉權利的時可以不受任何約束。就此問題而言,一個非常重要的先例是1997年的格拉斯博格(Washington v. Glucksberg)案 ,該案判決醫生協助自殺權不是實體性正當程序所?;さ幕救ɡ?。這個判例認為,未明文列舉,但是被確認為實體性正當程序所?;さ幕救ɡ?,要通過以下兩個主要的測試:一是法院必須對要?;さ娜ɡ小跋晗該枋觥保╟areful description),二是要看這個權利是否“客觀上‘深深地植根于這個民族的歷史與傳統當中,’ 并且 ‘內在于有序自由的概念,’ 以至于 ‘如果放棄的話,既得不到自由,也得不到正義’” 簡單概括,一個是歷史的限度,權利必須是深深植根于傳統中才能被?;?,一個是“詳細描述”的標準,如果所描述的權利不夠具體,就沒有資格成為基本權利。接下來筆者會重點分析歷史的限度是否在奧伯格費爾案中被突破,但是很快我們就會發現:權利的描述是否具體和歷史的限度是緊密相關的。

阿利托大法官在奧伯格費爾案里重復了在溫莎案里的異議意見,認為同性婚姻毫無疑問不屬于深深植根于歷史的權利。2003年美國馬薩諸塞州最高法院認定限制婚姻于異性之間違反州憲法,在此之前,美國沒有任何一個州把同性婚姻合法化。同性婚姻權也沒有深深植根于任何其他民族的傳統,2000年荷蘭允許同性伴侶結婚,在此之前,沒有任何一個國家把同性婚姻合法化。

奧伯格費爾案的多數意見的確突破了格拉斯博格案判決中歷史的限制,肯尼迪引用了另外一個案件中哈蘭大法官的異議意見,認為確認基本權利“不能被縮減成任何公式”。那意思是,法院確認基本權利必須理性判斷,很難用一個簡單的公式進行推導??夏岬先銜泛痛持荒蘢魑傅己馱際?,但是不能讓歷史設定邊界。這種方法尊重歷史并且從歷史中學習,但不允許單純的用歷史來決定現實。婚姻對歷史既有繼承,也有發展。曾幾何時,婚姻是父母包辦的,英美法上曾經實行夫妻一體法(coverture),婚后的妻子不是獨立的個體,受到丈夫的支配,曾經跨種族婚姻要受到刑法制裁,這些都在性別平等、種族平等、個體自由等意識形態的影響下得以改變。所以,肯尼迪總結說:“不公正的本質,在于我們常常在我們的時代認識不到它。制定或者批準權利法案的那代人沒有預設自己能夠認識到自由的所有的維度,因此他們賦予后代人一個憲章,以使得我們能夠基于新的理解?;に腥說淖雜傘?a href="#_ftn22" name="_ftnref22" title="">

格拉斯博格(Glucksberg)案對“未列舉權利”推導的另外一個限制是“詳細描述”,這個限制和上述的歷史限制有關。當肯尼迪強調奧伯格費爾案中的基本權利是“婚姻權”的時候,就是要和歷史傳統建立一定的關聯,而少數派法官強調,這個案件里當事人的訴求必須被描述為“同性婚姻權”,于是就出現了“同性婚姻權”描述的很具體但是沒有深深植根于歷史,而“婚姻權”有歷史根基卻不夠具體的窘境。

首席大法官羅伯茨在異議意見中提到,肯尼迪意識到自己的判決很難有先例的支撐,所以放棄了格拉斯博格先例中要求推導出來的基本權利需要“詳細描述”的標準。異議意見還認為,無論歷史上婚姻經歷了多少變遷,也沒有改變一男一女的內核,奧伯格費爾案子里上訴人要的是不是婚姻權,而是根本不存在的“同性婚姻權”??夏岬顯謚髁饕餳锘賾α蘇飧齬鄣?,他認為詳細描述的標準或許用在回答醫生協助自殺是否是一種權利上是有效的,但用在最高法院另外一些基本權利上是不協調的,例如婚姻和親密關系:“拉文(Loving )案問的不是‘跨種族婚姻權’;特納(Tuner)案問的不是“服刑人員婚姻權”;扎布羅茨基(Zablocki)案問的不是‘離婚后不給付孩子撫養費的爸爸的結婚權’。相反,這些案件所探究的都是寬泛意義上的婚姻權,所追問的是,是否有正當理由可以證成把某個群體排斥在婚姻權之外?!?a href="#_ftn24" name="_ftnref24" title="">學者黃明濤贊揚了肯尼迪的這個辯駁,認為立法技術不能接受把言論自由“分別定義為街頭演說的權利、家中閑聊的權利、教師授課的權利、商務談判的權利、遠程通話的權利、廣告營銷的權利......”當然,這不僅僅是技術意義上的爭辯,自由派和保守派法官從不同的價值觀出發,才會拿捏分寸,對問題進行不同抽象程度的概括?;橐鋈?,還是同性婚姻權,前者有著深深的歷史的根基,后者看起來離經叛道,這種咬文嚼字背后是明顯的價值觀的撕裂。

這種提煉問題組織語言的不同,在同性戀權利的案子里并不新鮮。1986年的鮑爾斯(Bowers v.Hardwick)案是美國聯邦最高法院首次受理涉及同性戀權利的憲法訴訟,判決刑事制裁同性性行為的法律符合憲法,是同性戀平權之路上的一大挫折。當時最高法院的多數意見有一句貶斥同性性行為的著名的話被廣為引用:“如果聲稱從事非自然的性行為的權利,‘深深的植根于這個民族的歷史和傳統’,或者‘內在于有序的自由這一概念’,往最好了說,也是太可笑了?!?a href="#_ftn27" name="_ftnref27" title="">2003年,美國最高法院在勞倫斯(Lawrence v. Texas)案中推翻了鮑爾斯案件的結論,認為法律懲罰同性之間的性行為違反了正當程序,貶低了同性戀者的人格??夏岬洗蠓ü僭謚髁饕餳錙懶吮拱訃鍰崍段侍獾姆絞?,認為“同性戀是否有權從事非自然性行為的權利”這個問題太過于狹窄了,應該寬泛一些,探究是否有在個人關系里私密的進行性行為的權利。提煉出這樣的概括性問題是因為隱私權的保障有一系列先例的支持,而“非自然性行為”(英文為sodomy,包括雞奸、口交等行為),在西方歷史上長期受到打壓和貶斥。

首席大法官羅伯茨看起來對先例非常忠實,但是邏輯上也不自洽,羅伯茨大法官將奧伯格費爾案件里的多數意見類比為另一個洛克納(Lochner)案。洛克納案在歷史上臭名昭著,屬于實體性正當程序的滑鐵盧, 也常常被用來證明司法能動的弊端。二十世紀初,紐約州立法限制面包師工作時間,一天最長十小時,一周最長六十小時,有一個老板洛克納因為違反這個法律而被處罰,于是官司打到最高法院,最高法院用實體性正當程序為理由判決紐約州的法律違反了契約自由。在學者吉野賢治看來,羅伯茨法官用洛克納案件來指責奧伯格費爾的判決很失敗:首先羅伯茨法官聲稱并不反對所有的推導出來的基本權利,最高法院也承認“未列舉權利”。羅伯茨認為從格里斯沃爾德(Griswold)案開始的隱私權的先例就是很好的判決。然而吉野賢治教授認為洛克納案比格里斯沃爾德(Griswold)案更符合格拉斯博格(Glucksberg)案“深深植根于歷史傳統”和“詳細描述”的標準。自由放任,國家對經濟不干預的思想深深植根于美國的歷史傳統中,契約自由也符合“詳細描述”的權利這一標準。而格里斯沃爾德案涉及的避孕并沒有深深的植根于美國歷史,隱私權更是非常的寬泛,不符合“詳細描述”這一標準。美國最高法院在一系列案件里用隱私權囊括了避孕、懷孕早期的墮胎、在家里看色情品、成年人之間的性等諸多內容,如果說婚姻權的概念過于寬泛,那隱私權的概念不寬泛嗎?如果邏輯一以貫之的話,避孕不是深深植根于歷史,“隱私權”也不符合“詳細描述”的標準,可是羅伯茨支持隱私權的建構。

肯尼迪列舉了一系列有關婚姻權的案件,來表達婚姻權是基本權利有先例的支持,盡管他也意識到這些婚姻權指的都是異性婚姻,但是,先例都在探究婚姻權排斥了哪些人群??韁腫灝槁?、監獄的罪犯、不給付孩子撫養費的人,都一個個通過判例推翻了禁止結婚的立法,同性伴侶不過是婚姻權排斥的一個新的人群而已。如果只有歷史上支持,才可以支持現有的權利訴求,那婚姻權永遠沒有辦法建構起來去對付排斥性的立法。正如肯尼迪在多數意見里寫道:“如果權利被過去擁有它的人來界定,既有的實踐被用于不斷地為這些權利進行正當化,那么曾經被權利排斥的新的人群,就不能求助于這些權利了?!?a href="#_ftn33" name="_ftnref33" title="">

當然,這些話語并不能完全回答首席大法官羅伯茨的這一有力的質疑:“結婚權這一基本權利不包括有權利要求州改變婚姻的定義?!?a href="#_ftn34" name="_ftnref34" title="">完全依賴歷史提供正當性可能是一種循環論證,完全依賴定義來推進論辯也是一種循環論證。然而這個問題的確需要處理,原因就在于這樣的質疑把婚姻一男一女的界定給中立化了,好像肯尼迪要通過司法判決改變一個中立的概念,而以往的先例都沒有要求州改變婚姻的概念。但是,奧伯格費爾案的上訴人所挑戰的州立法,不是一個概念那么簡單。耶魯大學著名法學家埃斯克瑞基教授進行了非常精妙的分析:在18世紀、19世紀的美國,沒有一個州承認同性婚姻,都把婚姻限制在一男一女的范疇,這并不是反同性戀的意識形態作祟,而是和鼓勵生育相關(相比之下,禁止跨種族婚姻一開始就和種族主義意識形態相關)。而當下的婚姻平權官司所針對的意識形態有所不同,同性婚姻議題從1993年夏威夷的訴訟開始,走向公共領域,一些州為了應對這個壓力,開始立法或者進行修憲,禁止同性婚姻,這個時候把婚姻界定為一男一女的立法,就和反對同性戀的意識形態緊密相關了。埃斯克瑞基舉了一個例子來說明這問題,19世紀60年代,美國最偉大的詩人惠特曼享受男人之間的戀情,那個時候他如果申請和男人結婚,大家會覺得莫名其妙,倒不是因為敵視同性戀,因為同性戀不過是二十世紀才逐漸形成為一個概念和階層。古老的一男一女的婚姻模式主要是出于生育的考量,在同性戀概念還沒有產生的時代,同性戀者還沒有成為一個可見的階層,以性為核心來對人進行分類是19世紀末以來精神病學、心理學的建構,當同性戀者的群體意識形成并且開始訴求婚姻權的時候,州為了應對婚姻平權的壓力,用立法把婚姻限制在一男一女之間,這是排斥同性戀的立法,而前現代的一男一女的婚姻模式沒有排斥同性結婚的動機。拿中國的案例也可以說明這個問題,2015年6月23日,湖南長沙同性戀者孫某與男友向民政局申請登記結婚,民政局以“沒有法律規定同性可以結婚”拒絕,孫某提起了訴訟,請求判決民政局為其辦理結婚登記。在我看來,中國婚姻法中“一夫一妻”的規定,并非是同性戀權利意識催生同性婚姻的訴求,立法為了排斥同性伴侶的婚姻權訴求而制定,這和奧伯格費爾案當事人挑戰的美國的州立法有很大的區別:孫某所挑戰的立法,更像是同性戀身份得以建構之前的為了鼓勵生育的立法,而奧伯格費爾案件挑戰的,是同性婚姻權訴求出現在公共領域之后州所制定的排斥性立法。中美兩個案件當事人挑戰的,并不完全是一個東西。

法官在案件中怎么提煉問題,也和歷史意識緊密相關?;橐鋈ɑ故峭曰橐鋈??同性之間發生“非自然性行為”的權利,還是隱私權?醫生對難以治愈的重癥病人有協助自殺的權利,還是病人有不被強制治療的權利?墮胎權還是隱私權?胎兒的生命權還是婦女的選擇權?實體性正當程序對歷史的探究始終離不開一個大問題,這就是卻伯教授和多爾夫教授共同提出的一個概念:概括度的問題(level of generality)。而這個問題并不純粹是一個法律技術問題,而是和價值選擇相關,即概括度的價值選擇(the value –laden choice of a level of generality )問題無法回避。這樣的分析顯示了,描述性敘述和規范性敘述的難分難解,從更高的抽象度還是更低的抽象度去提煉問題,會得出不同的結論,而法官的思維可能恰恰是從不同的結論出發,然后才選擇不同的抽象度去概括問題。以肯尼迪為代表的多數派是如此,他要以“婚姻權”來建立論述的歷史根基,畢竟一系列先例支持了婚姻權為基本權利;以羅伯茨為代表的異議意見也是立場先行,他以“同性婚姻權”來概括當事人的訴求是要抽空歷史的根基,盡管他小心翼翼的表達自己不是反對同性婚姻,而是認為沒有憲法依據。

在很大意義上,肯尼迪的意見突破了一些先例的制約,我們也很難想象確立同性伴侶婚姻權的訴訟完全符合歷史傳統或者先例,對于很多人指責肯尼迪的意見缺乏憲法依據,汪慶華教授一針見血的指出:“如果說歐伯格費案(即奧伯格費爾案——本文作者注)在法理基礎上仍然薄弱, 這不是歐伯格費案本身的問題。 這是所有以未列舉權利為基礎的判決都會面臨的處境。大量進步主義的司法判決在憲法文本上都相對薄弱。這也是此類判例出臺以后引發爭議經久不絕的原因?!?a href="#_ftn39" name="_ftnref39" title=""> 取消未列舉的權利不是一個選項,否則,既不符合先例,又難以保證一個古老的文本實現憲法變遷??夏岬顯詼嗍餳卸韻壤扔兇裱?,也有突破,遵循指的是他找到一系列先例支持了婚姻權是一項基本權利,突破指的是他判定婚姻權對同性伴侶的排斥不能通過嚴格審查,這也可以算做是對婚姻傳統的創造性轉化。

三、原旨主義問題:原旨主義支持同性伴侶婚姻權嗎?

對同性婚姻的分析,始終離不開歷史的眼光,實體性正當程序與先例中歷史的限度盤根錯節,另外一個重要的憲法學說,原旨主義,也強調對憲法原初含義的解讀,同樣是歷史的探討。一般來說,原旨主義被認為是一種保守主義的解釋方式,是對六十年代沃倫法院司法能動主義的反叛,這并非完全沒有根據,然而也是一種簡化。新舊原旨主義有很大的不同,舊的原旨主義如著名的博克法官認為第九修正案和第十四修正案的特權與豁免權條款是憲法上的“墨水漬”(ink blots),認為制憲者不會允許沒有經過選舉的法官去強制執行沒有列舉的權利。而新的原旨主義認為,憲法的一些條款如“平等?;ぁ?、“自由言論”、“正當程序”等客觀上是開放性的條款,這些抽象的開放條款允許法官進行自由裁量,拒絕承認這一點就是違背了憲法的原初含義。正如著名憲法學家巴爾金所說:“如果憲法文本規定的是規則,我們必須把這個規則適用于今天的情境。如果憲法規定的是標準,我們就適用這個標準,如果憲法規定的是一般原則,我們就必須適用原則?!?a href="#_ftn43" name="_ftnref43" title="">那意思是美國憲法規定年齡未滿三十五周歲不得當選為總統,這就是規則,必須嚴格遵守,除非根據憲法第五條進行修憲。而“正當程序”、“平等?;ぁ閉廡┨蹩罹褪竊?,這種很高的抽象性需要法官的自由裁量,這可能本身就是立憲者或者批準憲法者的意圖,或者是在憲法通過時這些詞匯的公共含義也允許一定的裁量空間。原旨主義曾經被認為是一種獨特的憲法解釋方式,很多支持者甚至認為這應該是唯一的憲法解釋方式,認為這樣的解釋可以限制法官的自由裁量權,那些“活憲法”的思想是不尊重民主和法治。巴爾金的“活的原旨主義”概念的提出,把看似矛盾的兩種理論融合在一起,在概念上體現的張力,頗有點像“實體性正當程序”這個詞一樣。這樣的一種融合其實已經解構了原旨主義限制法官自由裁量,防范在判決中偷渡個人偏好的功能,甚至使原旨主義和非原旨主義變得很難區分了,但依然需要提倡遵守憲法文本這樣一個“遮羞布”。丁曉東認為這有些自欺欺人,因為“在憲法解釋中,決斷才是真實的世界,而排除決斷之治不過是沒有自覺的幻象?!?a href="#_ftn45" name="_ftnref45" title="">斯卡利亞法官就生活在這樣的幻象里,他認為非原旨主義者經?;煜親約浩玫募壑島蛻緇岬幕炯壑?,而原旨主義的法官有著歷史的標準可以區分清楚。憲法是否可以推導出婚姻權這一基本權利,是否要保證同性伴侶的權利?難道什么樣的憲法解釋方法可以排除政治性的決斷嗎?

原旨主義領域還有一個非常重要的轉變就是從“原初意圖”到“原初公共含義”的轉變,前者強調的是立法者的立法意圖,探究立法者主觀上期待如何把憲法條款應用于具體案件;后者強調憲法通過時一個中立的讀者從憲法文本和結構中讀出的含義。斯卡利亞大法官就在演講中說到自己首先是一個文本主義者,其次才是原旨主義者,認為自己并不關心立憲者的主觀意圖,而是看重法條本身,探究其在公布時候,美國人民如何解讀。有學者認為,投票者的意圖是多樣且矛盾的,不如法律文本的公共含義清晰,立法機關完全可能制定出矛盾的法律,例如既立法支持控煙,又立法支持煙草種植業,原因是要同時取悅兩邊的游說集團。在重建時期,議會一方面投票賦予非洲裔美國人平等的民權,另一方面,又不愿意中止在婚姻和教育領域的種族隔離。如果完全按照舊的立法者意圖的解讀方式,著名的布朗訴教育委員會的案件的判決就會失去正當性。因為1868年第十四修正案獲得通過的時候,結束公立學校的種族隔離很難說是修憲者的主觀意圖,所以布朗案成了原旨主義的一個尷尬,原旨主義要敢否定布朗案,一定是自我拆臺,因為布朗案的道德光環不容置疑,并且在憲法學界的地位早已穩若磐石。與其說是布郎案需要原旨主義來給自己加分,不如說原旨主義需要布朗案來給自己加分。有一個學者講述了這么一個軼事,著名憲法學家亞歷山大·比克爾曾經做過大法官費利克斯·弗蘭克福的助理,他曾經被大法官指派去寫一份備忘錄,內容是可以讓大法官駁斥代理南方州的律師這樣一個看法:第十四修正案的立法者的意圖允許州對教育領域進行種族隔離。亞歷山大·比克爾的工作讓大法官很滿意,他的基本觀點是第十四修正案的原初意圖就是允許進行演進的,高度抽象化的解讀,這種中立化的論證正當化了布朗案的判決。所以評論者對這個軼事總結了一句頗堪玩味的話:“布朗案害怕原旨主義,正如原旨主義害怕布朗案?!?a href="#_ftn50" name="_ftnref50" title="">

其實,另外一個著名的案件拉文(Loving v. Virginia)案也和原旨主義有張力,如果按照立法者意圖的解釋,這個案子判決禁止跨種族通婚的法律違憲就得不到證成。因為立法者批準第十四修正案的時候不斷向議會保證說禁止跨種族通婚的法律和第十四修正案不沖突。如果原旨主義不是另辟蹊徑,強調文本的客觀含義,和更加抽象的解讀,這些著名的判例都不能得以正當化。

首席大法官羅伯茨在奧伯格費爾案中表達了憲法的原初意圖,他認為建國之初,婚姻被認為是一男一女的自愿契約,布萊克斯通視“夫和妻”的婚姻關系為私人生活中的偉大關系之一。著名哲學家洛克也認為婚姻是男女的自愿契約,核心和主要目的是生殖和養育孩子。對于憲法的制定者和批準者來說,這種婚姻和家庭的概念和價值被普遍接受。相比之下,帶有自由主義傾向的原旨主義者,論證憲法的原旨主義解釋方法也支持同性伴侶獲得婚姻權。埃斯克瑞基教授運用的是帶有“活的原旨主義”特色的解讀方式,也是更加抽象的方式,他認為,早在杰克遜時代(jacksonian era),“平等?;ぁ本褪且桓齬爬顯虻謀澩?,政府立法目的必須是共同利益,必須避免等級立法(class legislation),因為這樣的立法賦予公民中的一群人特殊的優惠但是又給另外一群人施加了負擔。在批準第十四修正案的時候,用的措辭都是“廢除州的所有等級性立法”,“美國所有公民獲得平等權”。第十四修正案的“平等?;ぁ北煥斫馕炊緣燃緞粵⒎?,反對類似于印度那種的種性制度,最高法院與時俱進地把這樣寬泛的理解帶入到種族歧視和性別歧視的案子里。19世紀的時候,法律人并沒意識到在財產法和就業方面對女性的歧視構成違憲,正如在1868年第十四修正案通過的時候并沒有意圖要立刻推翻公立學校種族隔離和終止對跨種族婚姻的刑事懲罰,但是當法律文化慢慢接受了新的平等的理念,就會訴諸于第十四修正案反對等級立法的寬泛的原旨,來推翻歧視性的立法。而如果同性戀概念開始出現,并且逐漸形成一個可見的群體,政府針對同性戀的排斥性規定,也會被視為等級性立法,而不能通過司法的審查。

“活憲法”的觀念常常抱怨原旨主義讓我們受到過去死亡之手的控制,而埃斯克瑞基要把婚姻平權和歷史聯系起來,這種原旨主義是要讓婚姻平權融匯到美國憲法的“偉、光、正”的憲法變遷當中,仿佛美國憲法是一部偉大的憲法,所有的曾經的種族、性別的不平等立法都是歪嘴和尚把“經”給念歪了,這是一種美國式的“壞事變好事”,即曾經的這些不平等都會被偉大的憲法所糾正,關于平等的承諾終究會踐行。每一場爭取平等的社會運動都是拿著憲法建國之父開的支票來要求現在的政府來兌現,這種理想與現實的張力,曾經被美國著名政治學家亨廷頓命名為“失衡的承諾”(The Promise of Disharmony)。

“活的原旨主義”的提出者巴爾金教授當然也是這種讀法,他認為斯卡利亞是一個“投機性原旨主義者”(fair weather originalist),也是結果導向地,不能同原旨主義共患難,例如在補償性行動的案子里,對特定種族的優惠同重建時期的憲法原意并不沖突,但是斯卡利亞視而不見。但是,巴爾金也認為,這的確不僅僅是個法律技術問題。保守主義聲稱第十四修正案的原旨無關婚姻,自由主義認為第十四修正案的原旨是禁止專門挑出一個群體施加不利負?;蛘咄ü墑掛桓鋈禾宕τ詿我匚?。這取決于不同的人不同的使用歷史的方式,也跟怎么從歷史中讀出一些原則有關,是抽象一些,還是具體一些,不同的概括程度會得出不同的結論,不管什么樣的解讀方式。法官都要進行決斷,他說:“法官(judge)被我們雇傭就是來做判斷(judge)的?!?a href="#_ftn56" name="_ftnref56" title="">

實體性正當程序中對歷史的解讀與概括度有關,原旨主義對歷史的解讀同樣與概括度有關,兩者都顯示出在婚姻平權的訴訟中,試圖有一個方法簡單的一勞永逸的可以解決爭議是天方夜譚,即使同性婚姻如此離經叛道,也能被活的原旨主義在憲法的維度里招降納叛。正如有學者所提出的,傳統不是一個客觀的事實等待著被發現,傳統需要解釋,而不是放在那里等待著恢復,理性和判斷在解釋傳統的時候不可或缺。傳統也處在流變的過程當中,變化,經常鞏固了傳統而不是削弱了傳統。傳統都是在當代語境下理解的傳統,完全中立的對傳統的認定是不可能的,無論是實體性正當程序對未列舉權利的認定,還是各種原旨主義方法對“平等?;ぁ鋇睦斫?,都離不開價值判斷,都對歷史采取了入乎其內,出乎其外的方法,不同概括度的提煉,都離不開選擇,都離不開對歷史的依賴。這不僅僅是因為美國法律分析方法本質上是歷史的,還因為同性婚姻的訴求本身既是激進的,又是傳統的。同性戀權利的倡導者往往不太接受“民事結合”等另外專門為同性伴侶創造的模式,說這樣的制度是認為同性伴侶不配“婚姻”稱號,這種安排是新的“隔離但平等”,但這恰恰證實了同性婚姻的倡導者一定要保守婚姻這個傳統,或許,這可以解釋,為什么在看起來最不能納入原旨主義的同性婚姻問題,也可以被“活的原旨主義”煞有介事的高談闊論并引為同道。

四、平等?;の侍猓嚎夏岬銜裁床揮沒諳右煞擲嗟納蟛楸曜??

正如上文所述,肯尼迪在奧伯格費爾案件正當程序的法律推理中,突破了“深深植根于歷史”的標準,認為基本權利不能被縮減為任何公式,同樣的,在平等?;さ姆賞評碇?,肯尼迪也放棄了一個公式,那就是基于嫌疑分類的審查標準?;蛐?,這些放棄難免會讓人質疑判決的法律推理比較薄弱,那么肯尼迪為什么放棄基于“嫌疑分類”的審查標準這樣一種更顯專業性的論證方式呢?

首先需要簡單介紹最高法院在平等?;ち煊蛩⒄鉤隼吹撓泄叵右煞擲嗟難擔毫⒎ê苣馴苊舛勻私蟹擲?,有些分類具有正當性,有些分類不具有正當性,如果分類的立法目的具有歧視性或其他不能被證成的非規范性目的,就可能構成嫌疑分類(suspect class )或者“準嫌疑分類”(quasi suspect class),適用嚴格審查(strict scrutiny)或者中度審查(intermediate scrutiny)標準,為了對“弱勢群體”進行平等?;?,釋憲機關對這些分類而造成的差別待遇進行更加嚴格的審查,推定相關立法違憲,除非立法機關對立法目的證成達到一定的要求。對于不涉及“嫌疑分類”或者“準嫌疑分類”的類型,還有一種審查標準,叫合理審查(rational review)。所以總共是三重審查標準。

關于如何證成嫌疑分類的立法目的,三種審查標準各有不同,合理審查是最弱的一個審查標準,只要州的法律同正當的州的利益有合理的關聯,州的法律就不會被推翻。對于嚴格審查而言,州如果拒絕一個基本權利或者使用了嫌疑分類,例如種族或者祖籍國,除非這個州法嚴密設計(narrowly tailored)并且致力于推進緊迫的州利益,否則就會被推翻。中度審查標準主要適用于審查“準嫌疑分類”如性別,州法除非與重要的政府利益有實質性聯系,否則會被推翻。一般來說,嚴格審查和中度審查又被統稱為“更高程度的審查”(heightened scrutiny),最高法院前前后后總共把五種分類囊括其中:種族、祖籍國、外僑、性別、是否婚內生育的區分。對嫌疑分類或者準嫌疑分類進行更高程度的審查和著名的卡羅琳案腳注四有緊密的關聯,最高法院認為應該對傷害“分散且隔離的少數群體”(discrete and insular minorities)的立法進行更嚴格的審查。在此基礎上,著名憲法學家約翰·哈特·伊利發展出來“強化代議制”的理論來糾正立法程序中的缺陷,因為有些弱勢群體在民主程序中代表性不足,需要法官更高程度的審查來給予平等?;?。哪些立法的分類所涉及的群體才夠資格享受更高程度的審查呢?最高法院在先例中總結出來一些標準,關鍵是看哪些人群更沒有希望通過立法程序改變自己群體被歧視、被貶低、或者被污名化的不利境遇,所以才需要司法審查施以援手。而無論是美國的女權主義運動還是LGBTI (包括女同性戀、男同性戀、雙性戀、跨性別、間性人的簡稱) 權利的運動,甚或其他的少數群體的維權運動,在利用訴訟挑戰歧視性立法的時候,像黑人民權運動一樣,希望法院把自己所屬的群體納入嫌疑歸類或者準嫌疑歸類,性別已經被成功的納入,性傾向基本上被認為是合理審查。顯然,最高法院還沒有做好準備把性傾向納入更高程度的審查,在1996年的羅默(Romer v. Evans)案中,最高法院首次作出維護同性戀權利的判決,推翻了科羅拉多州歧視性的憲法修正案,但是用的不是嚴格審查和中度審查,實質上用的是合理審查。一般來說,運用合理審查會尊重民主機構的立法,因為這是最不嚴格的審查,但是最高法院寧愿讓合理審查這個“紙老虎”長出了“牙齒”,也不愿意把性傾向納入更高程度的審查。

在奧伯格費爾案中,嫌疑分類的問題又再次浮現,上訴人提出,性傾向應該被視為嫌疑分類,原因是已經滿足了最高法院在先例中所設定的標準:(1)同性戀者在歷史上長期遭受不公平的區別對待;(2)他們區別于其他群體的特征與他們對社會的奉獻無關;(3)他們作為弱勢群體缺乏政治上的力量;(4)他們的性傾向是不可改變的,這個群體屬于分散的群體。肯尼迪在多數意見中沒有處理這個問題,他沒有適用嫌疑分類基礎上的嚴格審查,也沒有用合理審查,用的是基本權利進路,婚姻權是基本權利,所以州立法沒有辦法通過嚴格審查。羅伯茨認為多數意見根本沒有認真對待平等?;ぬ蹩?,因為平等?;さ目蚣艸3R玫健笆侄巍康摹狽治齜椒?,即法官要探究政府所進行的分類和所追求的目的是否有充分的關聯。羅伯茨認為同性伴侶和異性伴侶的區分與“正當的州利益”有合理的關聯,這個利益就是“維護婚姻傳統機制”。羅伯茨進行“手段——目的”分析時所用的語言基本上可以看作是合理審查的標準,一般合理審查的確會尊重立法機關的決定,因為立法目的和分類之間的關聯很容易得到證成。如果肯尼迪要在嫌疑分類的基礎上推翻州立法,就必須要提升性傾向的審查標準,要探究性傾向是否滿足了最高法院關于更高程度的審查所設置的標準。有意思的是,按照憲法學者巴爾金的觀察,肯尼迪在多數意見中提到下列事實:同性戀者歷史上長期遭受歧視;社會上重要的機會排斥他們,而原因與他們同社會的貢獻無關;性傾向不可改變,所以同性婚姻是同性伴侶唯一的途徑來滿足對婚姻的深深承諾;同性戀是弱勢群體,在議會立法機關里沒有的得到充分的代表??夏岬鮮導噬嫌諧浞值睦磧砂研鄖閬蚣尤胂右煞擲嗟姆凍?,奧巴馬政府也希望做到這一點。然而,在實際上列出了結論所需要的各種元素后,卻沒有得出性傾向是嫌疑分類這樣的結論。肯尼迪在嫌疑分類、嚴格審查的問題上幾乎列舉了所有的元素,如果按照這樣的法律學說進行論述,可能大大增強了判決書專業說理的分量,可是最后的結論卻“千呼萬喚出不來”,兜兜轉轉,欲言又止,肯尼迪一定是不想把性傾向列入“嫌疑分類”或者“準嫌疑分類”,這又是為什么呢?

首先,肯尼迪在多數意見中著重論證婚姻是基本權利,從而對州立法進行嚴格審查,這就把重心放在了婚姻上,對于同性戀的關注只是用來論證州法造成的排斥同性伴侶的效應不能通過審查;如果把性傾向列為嫌疑分類或者準嫌疑分類啟動更高程度的審查,那就是對性傾向歧視的一種一勞永逸的解決,那就不僅僅是婚姻平權了,關于租房、就業等一系列的歧視都可以在這個框架下得到解決。按照埃斯克瑞基教授的說法,正當程序和常規的平等?;な強商婊壞?,相互依賴的,是“零售”的層次,挑戰的是特定的歧視。但是單一的用平等?;な僑萌跏迫禾逯辛送凡?,是“批發”的層次,挑戰的是一系列相互關聯的歧視。埃斯克瑞基教授所謂單一的適用平等?;?,指的就是嫌疑分類的方法,是更高程度的審查,這是一種激進的變革,只要把性傾向列入,所有有關性傾向的分類的立法都要接受嚴格審查,并且比較容易被認定違憲。而肯尼迪用的是常規的平等?;ず駝背絳虻乃悸?,是一種漸進的變革,這就把奧伯格費爾案限定在婚姻的范疇之內,至于其他領域的性傾向歧視,可能還需要具體問題具體分析,這也算是一種司法克制。

其次,最高法院已經四十年沒有增加新的嫌疑分類的弱勢群體了,上一次增加新的類型,是1977年最高法院認定的非婚生孩子的父母,認為這樣的分類應該接受更高程度的審查。吉野賢治教授認為,原因在于,美國最高法院有一種“多元主義焦慮”,通過不斷移民來的其他國家的新人,和通過社會運動不斷發現的新人,沖擊了美國的同化的理想。最高法院關閉了平等?;ぶ路⒄剮碌南右煞擲嗟拇竺?,更愿意用“自由”進路,自由進路塑造了更具有包容性的“我們”,而嫌疑分類的“平等”進路對群體分類的強調,可能使得社會“巴爾干化”(balkanization)。嫌疑分類求助于身份政治,需要挑選哪些弱勢人群給予司法上更多的?;?,最高法院擔心不斷增多的身份不是一種社會的融合,而是一種撕裂,害怕這種模式激發了更多的抱怨的政治。最高法院在推翻懲罰同性之間“非自然性行為”的州立法的時候,更多的強調所有成年人私下里在親密關系中發生性行為是隱私權,而不是因為性傾向是嫌疑分類而進行嚴格審查。

第三,奧伯格費爾案多數意見不愿意適用基于嫌疑分類的審查標準,還跟肯尼迪大法官的個人風格有關??夏岬顯謐罡叻ㄔ核母鮒С滯粵蛋訃吶芯鮒行聰露嗍餳?,所以在此類案件中他不是搖擺票,但是在最高法院法官的意識形態圖譜上,他是中間派大法官。熟悉肯尼迪的學者進行了這樣的分析:從歷史上來看,中間派大法官常常是實用主義者,缺少很強的司法哲學,看重實際問題的解決,司法意見可以比公共輿論稍微超前一點,但不要超出太多??夏岬纖淙壞撐尚圓磺?,但有很強的司法哲學??夏岬系那痹謖苧Ь褪竊詬鞲霾忝嬪隙愿鋈俗雜傻淖鷸?,既支持保守派反對的淫穢言論,也支持自由派反對的商業言論,既支持左派支持的墮胎、焚燒國旗,也支持右派支持的個人財產權、個人宗教自由??夏岬喜幌不丁襖嘈頭峙洹保╰ype casting)的個人觀念, 也不喜歡“基于群體”(group based)的思考,所以這可以解釋為什么肯尼迪會不喜歡“補償性行動”,也可以解釋為什么他在奧伯格費爾案件中更加喜歡自由論述多于喜歡平等論述。補償性行動對少數族裔的優待讓肯尼迪憂心強調族裔的劃分造成了社會新的撕裂,所以盡管他并不完全反對政府可以有一定程度的帶有種族意識的對弱勢的照顧,但是強調要進行司法的監督,這些都同他強調個人自由的思維方式有關。

最后,洛克納案件之后,自然權利的法理逐漸式微,法院亟待發展出另外一種?;と跏迫禾宓睦礪芻?,所以才對民主進行了重新的界定,認為司法審查推翻某些排斥少數群體的立法,不但不是“反多數決”,而恰恰是對立法機構民主赤字(democratic deficit)的糾正??蘗瞻鋼慕拋⑺木褪竊謖飧霰塵跋碌靡醞瓜?。然而,“分散且隔離的少數群體”、“嫌疑分類”、以及伊利的“強化代議制”這一系列相互關聯的概念和思想,受到了著名學者布魯斯·阿克曼的批評。阿克曼認為,卡羅琳案的判決有兩個方面的洞見,一個被重視,一個被忽視。被重視的洞見是一些群體在各方利益博弈的多元民主程序中,遭遇了系統性的不利對待,法院需要成為一個多元民主的完善者,法院要糾正不公平的程序產生的結果,但是并不質疑參與者的實體價值。而卡羅琳案被忽視的洞見就是法院重點強調了“歧視”,法院在這個時候不是多元民主的完善者,而是多元民主的終極批評者,認為有些實體價值是不能在日常的民主政治中討價還價的。我們除了要完善多元民主之外,也要為多元民主設限。卡羅琳案的第一個洞見被不斷發揚光大,好像司法審查推翻立法機構的立法不是制約民主,而是糾正立法的不夠民主。民主的強勢使得第二個洞見被忽視了。對弱勢群體不在程序上加以排斥,民主就沒有問題了嗎?女性、殘障群體、窮人很難符合“分散且隔離的少數群體”這個公式。阿克曼不斷強調不能把憲法簡化為促進民主多元,權利法案和內戰修正案是革命和內戰的產物,而不是利益集團民主博弈的結果。

阿克曼發現平等?;さ難稻艘桓霰浠?,技術化的審查等級成為主流憲法學說,民權革命的“反屈辱原則”(anti humiliation)式微。在1967年的拉文(Loving)案當中,沃倫法官不敢依賴1954年布朗案的判決理由,怕引起南部對結束學校種族隔離的抵制,因為布朗案明確強調了反對體制性屈辱是結束學校種族隔離的理由。拉文案為了避開敏感的布朗案,遵循的先例竟然是1944年判定的拘禁日裔美國人合憲的松封三郎訴美利堅合眾國(Korematsu v. United States)案。沃倫法院認為種族分類“本質上是可疑的”,之所以支持拘禁日裔美國人,是因為有高于一切的國家利益。而拉文案中涉及的禁止跨種族通婚,沒有這種高于一切的利益。所以阿克曼認為,拉文案的判決從布朗案強調真實世界的屈辱,走向了強調禁止跨種族婚姻的可疑的立法動機。阿克曼贊揚了肯尼迪大法官在溫莎(Windsor)案里恢復了布朗案的遺產,強調了體制性屈辱的危害,推翻了《捍衛婚姻法案》。

肯尼迪在奧伯格費爾案的判決中,也使用了阿克曼所謂的反屈辱的原則。例如他認為婚姻法排斥同性結合,給同性伴侶(收養的或者通過輔助生殖技術生育)的孩子造成了侮辱和傷害,這種話語很容易讓人聯想到布朗案強調種族隔離對黑人孩子精神和心智的傷害。面對少數派法官對多數意見僭越民主是司法專橫的批評,肯尼迪也明確指出,只有民主不侵犯公民的基本權利,民主才是適合的促進變革的方式。在1986年鮑爾斯(Bowers)案中,最高法院尊重了州法主要用于懲罰同性間“非自然性行為”的立法,給同性戀者造成了很大的痛苦和羞辱,盡管最高法院在2003年推翻了這個先例,但是對人尊嚴上的傷害不可能靠大筆一揮一下子就消失。 總之,嫌疑分類的方法似乎把法院的角色定位在民主的完善者而非民主的批評者的角色,而且這樣的技術化的審查等級丟失了民權革命遺產,肯尼迪對技術話語的躲避也可能是為了更清晰的表達反屈辱的原則,何況那些技術話語以一個公式的形式出現,聲稱能夠帶來司法判決的穩定性,這是大可質疑的。

五、正當程序與平等?;さ慕徊嫘暈侍猓旱布芪莼故竅喔ㄏ喑??

美國憲法第十四修正案第一款的“正當程序”條款和“平等?;ぁ碧蹩?,常常被認為是服務于不同的目的,最高法院在不同的案件中發展出不同的適用條件。著名憲法學家桑斯坦有一個總結:正當程序所?;さ娜ɡ3J恰吧釕鈧哺諉褡宓睦泛痛場?,所以正當程序是?;ご呈導?,以對抗短暫的多數派因為對歷史不足夠敏感而做出脫離歷史的新發展;而平等?;な潛;け槐岢獾娜禾迕饈芷縭?,哪怕這個貶斥根深蒂固有歷史淵源。正當程序經常是“往回看”的,平等?;な恰俺翱礎鋇?。桑斯坦的判斷與1986年的鮑爾斯(Bowers)案件判決相關,最高法院在此案判決中認為正當程序不?;ね粵抵淶摹胺親勻恍孕形?,因為不是深深植根于歷史,而桑斯坦希望平等?;ぬ蹩羈梢越夠諦鄖閬虻鈉縭?。他這樣的判斷當然是有基礎的,按照前面的分析,正當程序?;さ摹拔戳芯俚娜ɡ幣笊釕鈧哺誒?,而同性戀的權利訴求很難滿足這個標準,因為同性性行為在西方歷史上長時間被排斥;但是按照平等?;さ摹跋右煞擲唷北曜?,歷史上長期受排斥恰恰是平等?;さ難細襠蟛樗蟮囊刂?,越是歷史上受排斥和政治上無力,越有可能成為“嫌疑分類”。然而,再一次,法律不是邏輯而是經驗,司法實踐否定了桑斯坦的判斷。最高法院在避孕、墮胎、同性性行為的合法化、跨種族的婚姻權等一系列案件中,用正當程序條款支持了同歷史相抵觸的權利訴求,也就是說正當程序條款有時候也用來批判傳統。按照埃斯克瑞基教授的觀察,法院無論是適用正當程序條款還是適用平等?;ぬ蹩?,都既要“往回看”,也要“朝前看”,還要有當前的現實考量。平等?;さ暮誦氖喬康鞣雌縭?,正當程序的核心是反對恣意,核心理念是尊重人的尊嚴。

2003年最高法院對勞倫斯(Lawrence v. Texas)案件作出判決,裁定德克薩斯州懲罰同性間“非自然性行為”的立法無效,此案標志著同性性行為在美國的“除罪化”。卻伯教授在解讀此案肯尼迪大法官執筆的多數意見時,提出了正當程序和平等?;そ徊娌⑿械惱庖環傘八菪保╠ouble helix )結構,因為勞倫斯案推翻了鮑爾斯(Bowers)案的判決,主要適用的是正當程序條款,但是肯尼迪也有平等的考量,德州的禁令產生了對同性間的私密關系進行妖魔化的效應,而同性間的親密關系和異性間的親密關系應該是平等的。肯尼迪在勞倫斯案件的判決書中這樣寫道:“平等對待,和尊重實體性自由所?;さ男形惱背絳蛉ɡ?,在一些重要方面,是相互關聯的,建立在后者基礎上的判決,會同時促進兩者所?;さ姆ㄒ??!?a href="#_ftn78" name="_ftnref78" title="">    這種正當程序和平等?;さ乃菪峁?,并非是大詞堆砌,疊床架屋,而是不得不然,水乳交融。德克薩斯州對同性之間性行為的懲罰是對正當程序所?;ぷ雜傻那址?,但是如果只強調隱私權作為判決基礎,就忽視了對同性間性行為的懲罰的波及效應,就是同性戀者被認為是潛在的罪犯,在求職、租房等一系列問題上遭受歧視。其實懲罰私密狀態下的同性性行為在2003年案件判決的時候已經很少執行了,成了一個“具文”,但是這樣法條的存在就是對一個群體的“污名化”??夏岬顯謖背絳蠔推降缺;さ乃菪峁瓜?,用正當程序對同性性行為除罪,用平等?;けU賢粵等禾迤降鵲墓袢?,是在行為和身份雙重意義上的“除罪”。盡管上文已經分析了肯尼迪不喜歡群體性權利的思維模式,看重個人自由,但是在同性戀權利問題上,他把自由作為重心,但并沒有偏執于一端而忽視平等。

奧伯格費爾案的多數意見同樣顯示出正當程序和平等?;さ乃菪峁?,并且用“尊嚴”融合兩者。不過有學者指出,肯尼迪在這個同性婚姻案件中的意見缺乏實質意義的平等?;さ姆治?,雖然主流意見明確指出禁止同性婚姻的州法違反了平等?;ぬ蹩?。這大概說的是肯尼迪沒有進行“嫌疑分類”的分析,在多數意見中,肯尼迪基本上只有一個段落是單獨的平等?;さ姆治?,其他都是正當程序分析,還有正當程序和平等?;は嗷ス亓姆治?。這種相互關聯在本案中體現的基調為,婚姻權是正當程序所保障的一項權利,一種自由,同性伴侶踐行這種自由,不應該受到不平等的對待??夏岬顯詼嗍餳蟹治雋蘇庵止亓裕骸罷背絳蛺蹩罨蛘咂降缺;ぬ蹩釧淙皇侵貧ǖ牧礁齠懶⒌腦?,但它們在深層次上是相互關聯的。雖然內在于正當程序所?;ぶ雜傻娜ɡ屯ü降缺;に竦玫娜ɡ覽滌誆煌淖莢?,而且并非總是相輔相成,但在一些情形下,理解和實現其中一個有助于對另一個的理解和實現。在特定的案件里,或許單一條款更能夠在精確度和廣度上準確把握一項權利的本質,而界定和確認權利的時候,兩個條款或許有相互交叉。兩個原則的相互關聯闡釋有助于增進我們對于自由是什么和自由必須怎么演進的理解。自由、平等,這些大詞在判決書里交相輝映,很容易給人疊床架屋的感覺,接下來的分析會借鑒既有的研究成果,論證這樣的雙螺旋結構,因其不得不然,所以相輔相成。

首先,解決了“積極自由”與“消極自由”的困境。這個難題由少數派大法官托馬斯拋出,他認為:“今天法院的判決不僅僅同憲法相沖突,而且同我們國家建基于其上的原則相沖突。因為,早在1787年之前,自由就被理解為免于政府行為干預的自由,而不是獲得政府福利的權利?!?a href="#_ftn81" name="_ftnref81" title="">托馬斯的意思是以往的有關婚姻權的先例都是對消極自由的爭取,例如拉文案涉及到弗吉尼亞州要對跨種族婚姻進行刑事懲罰,當事人要爭取免于被政府干涉的自由。而同性伴侶在各個州都沒有被監禁或者遭遇身體上的強制。要求政府承認和婚姻相關的福利與立憲者所確認的對自由的理解沒有任何關系。這體現了美國憲法理論中一種“政府不作為”(state inaction)的學說,即憲法只?;じ鎏宓南ɡ庥謖煥形畝源?,而不是要求政府進行施惠的行為以?;せɡ?。然而也有分析者認為,“政府不作為”的學說只是從正當程序條款中發展出來的,并不適用于平等?;ぬ蹩?。例如加利福尼亞州曾經立法,允許業主在出租、出售財產的時候擁有絕對的自由裁量,法院推翻了這個立法,因為這將會使得私人領域租房市場的種族歧視合法化。憲法的平等?;ひ慘U纖餃酥魈逯洳槐黃縭擁娜ɡ?,托馬斯在免于刑法懲罰和身體強制的角度解讀婚姻權,只是在正當程序的框架下才可以成立,平等?;ず廖摶晌室脖;せɡ?。更重要的是,婚姻權本身很難被簡化為只是消極權利或者只是積極權利,可以說兼而有之,婚姻權所包含的政府承認和一系列與婚姻有關福利的賦予,確實是婚姻權的積極權利的一面;但是美國在隱私權案件里所賦予的避孕等權利,也強調了婚姻所構成的私人領域免受政府禁止避孕立法的干涉,而且美國證據法上賦予婚姻中的一方有拒絕作證指控自己配偶的權利,這些都是婚姻消極權利的一面?;橐鋈婢呦雜珊突雜傻奶匭?,需要正當程序和平等?;さ乃菪峁辜右員U?,仿佛“鳥之雙翼,車之雙輪”一樣。

其次,自由與平等既互相促進也互相制約。有些時候,用正當程序條款的自由,可能更好的促進了平等?;ぬ蹩畹鈉降?;而在另外一些情況下,在雙螺旋結構中,自由與平等還可以互補不足。吉野賢治教授的分析令人印象深刻,他認為用自由條款有些時候更能促進平等,因為平等可以區分為“向下平等”(“level down ”,即通過剝奪所有的人的權利來保證平等)和“向上平等”(“level up”,即通過賦予所有人權利來保證平等)。如果一個城市關閉所有的游泳池(向下平等),而不是允許種族融合(向上平等),至少在當時既存的先例中,和平等?;な遣幻艿?。相較之下,正當程序的自由一般不允許州“向下平等”。這樣一種“向下平等”也可以來論證禁止跨種族婚姻并不違反平等?;ぴ?,因為黑人不準與白人通婚,白人也不準與黑人通婚。在同性婚姻的問題上,一種“向上的平等”是異性婚姻和同性婚姻一體?;?,但是保守派出于對同性婚姻的排斥可能提出州政府對所有的婚姻都不予登記,這就有可能是一種“向下的平等”。當然,激進派出于對國家治理過度的質疑以及對婚姻壟斷性的憂慮,也可能反對政府參與婚姻的登記,但是這與保守派所提出的建議形同實異。

在爭取同性性行為“去罪化”的討論中,也出現了“向上平等”還是“向下平等”的討論。美國的一些州所禁止的“非自然性行為”既涵蓋了同性之間,也涵蓋了異性之間,即異性間的口交、肛交等行為也要受懲罰。2003年的勞倫斯案,當事人所挑戰的德克薩斯州的州法僅僅禁止同性之間的“非自然性行為”,所以如果以一種“向下的平等”來應對,就可能是同時懲罰同性之間和異性之間的口交、肛交等行為,一種“向上的平等”就是都不懲罰。勞倫斯案的判決也是正當程序和平等?;さ乃菪峁?,但是主要運用了正當程序條款,并且認為關于自由的分析會同時促進自由與平等。吉野賢治認為,勞倫斯案肯尼迪用的自由進路,就是“向上平等”的對待同性戀和異性戀,廢除了禁止進行“非自然性行為”的立法。如果異性戀者和同性戀者都被禁止從事“非自然性行為”可能也是一種“平等”,但實際上受到更大污名的還是同性戀者,因為文化上更容易把“非自然性行為”和同性戀聯系起來。簡而言之,用正當程序的自由廢除禁止“非自然性行為”的立法,比平等?;ぬ蹩?,更加促進了平等。

自由和平等在相互促進的同時,也在互相彌補不足。如果說對“向上平等”和“向下平等”的論述是自由對平等弊端的糾正,那么平等對自由也有制約。吉野賢治認為,勞倫斯案件和奧伯格費爾案件用的都是“反等級的自由”(anti subordination)這一范式,即帶有平等關切的自由。在格拉斯博格(Glucksberg)案件中,法院拒絕支持上訴人要求醫生協助自殺的權利,就是考慮到如果安樂死合法化,可能造成窮人、老人、殘障人士被虐待或者被忽視。醫生協助自殺不能成為一種自由,就是受到平等關切的制約。少數派大法官不斷提到斯科特(Dred Scott)案件和洛克納(Lochner)兩個臭名昭著的案件,提醒肯尼迪實體性正當程序的危險,但吉野賢治認為用“反等級的自由”可以解決這個憂慮。斯科特案件在判決財產權這一自由的時候,缺乏“反等級”的關切,洛克納案件對于契約自由的強調,也忽視了面包師是弱勢群體,需要平等的關切。首席大法官羅伯茨擔心同性婚姻的合法化會開啟多偶制的合法化,吉野賢治認為如果有平等關切,考慮到在多偶制下男人對女性的支配關系,就不會承認多偶制婚姻。所以一種“反等級的自由”是一種新的自由,也是一種新的平等。帶有平等關切的自由進路,就是提醒在確認自由權利的時候,是否忽視了弱勢群體?斯科特案件的判決維護了奴隸主的財產權,而忽視了奴隸的弱勢;洛克納案件維護了契約自由,而忽視了雇主和雇員的強弱之別,這些案件確實足以引以為戒,但對于奧伯格費爾案案而言,肯尼迪關注婚姻權這一自由的同時,恰恰關注到哪些群體被排斥在婚姻之外這一平等關切,這種雙螺旋結構保證了此案不會在歷史的長河中被否定。很有可能,奧伯格費爾案在歷史的評價中不是跟斯科特案、洛克納案相提并論,而是和布朗案、拉文案一樣相映生輝。

最后,先例中并不缺乏并且被肯尼迪發揚光大的這個范式,在不同學者的筆下,呈現出不同的命名,卻伯教授認為這種正當程序和平等?;さ乃菪峁乖詘虜穹訊訃銼環⒄刮捌降鵲淖鷓稀毖?。他認為肯尼迪在一系列案件里用到“尊嚴”,用尊嚴融合了正當程序和平等?;?,這種模式本來是第十四修正案“特權與豁免權”條款的原旨,后來最高法院用錯誤的對聯邦主義的理解閹割了這一條款。托馬斯大法官認為肯尼迪在奧伯格費爾案判決中用“尊嚴”話語是有問題的,因為憲法根本沒有“尊嚴”條款。卻伯教授認為,肯尼迪是個國際主義者,其他國家憲法中有關尊嚴的條款影響了肯尼迪近25年來把“尊嚴”帶入美國憲法的核心。二戰以后,德國、南非在拋棄種族主義意識形態后,用普世的人的尊嚴作為法律體系的指導原則。美國在內戰后,第十四修正案的通過,也是對美國的“原罪”進行救贖,要把憲法的承諾賦予所有的公民。盡管“尊嚴”兩個字沒有出現在美國憲法的文本中,可是在美國最高法院的判決書中,這個詞卻頻繁出現,不像反對者認為的那樣突兀。有學者做了統計,在過去220年里,最高法院在900多份判決書里用了“尊嚴”這個詞,其中一半是自1946年第一次出現“人的尊嚴”這個詞以來做的判決,在過去二十年來,有一百多份判決書訴諸尊嚴。所以,肯尼迪在奧伯格費爾等一系列案件中運用“尊嚴”話語,并非像想象的那么突兀。

肯尼迪把正當程序和平等?;さ乃菪峁褂米鷓俠賜澈顯諞黃?,這個模式和阿克曼所講的民權革命的遺產“反屈辱原則”是一致的,也和吉野賢治教授所講的“反等級的自由”是一致的,和卻伯教授講的“平等的尊嚴”是一致的,和埃斯克瑞基教授講的第十修正案的原旨是反對一切等級立法和反對一切種性式立法是一致的,這是一種帶有平等關切的新自由觀,也是帶有自由關切的新平等觀。

六、余論:平等尊嚴的修辭造成了哪些排斥效應?

肯尼迪大法官在多數意見中論證了婚姻權是一種基本權利,對同性伴侶的排斥不能通過嚴格審查,除了論證,他還運用很多修辭術,在這樣一個必定要成為歷史性文獻的判決書中,他對婚姻“神圣”性的禮贊讓人印象深刻:“婚姻是對這個普遍存在恐懼的一種應對:一個孤獨的人大聲召喚卻發現無人回應?!薄懊揮腥魏謂岷顯諫疃壬夏艸橐?,因為婚姻象征著愛、忠誠、奉獻、犧牲,和家庭的最崇高的理想。通過締結婚姻,兩個人都超越了自我。正如一些上訴人在本案中所呈現的,婚姻涵蓋了可以超越死亡的愛情。說這些男人或女人不尊重婚姻理念是個誤解。他們的訴求恰恰是尊重婚姻,非常尊重才會這樣孜孜以求親沐其中。他們希望不要被文明最古老的機制之一婚姻所排斥,在譴責聲中孤獨終老。他們訴求法律面前平等的尊嚴,憲法賦予他們這一權利?!?a href="#_ftn92" name="_ftnref92" title="">

這種修辭的運用據說是為了感動外行,可是也遭到了哪怕是支持同性婚姻的一些學者的批評,帶有自由主義左派色彩的卻伯教授認為這種對婚姻的推崇和神圣化排斥了那些或者獨身或者處在非婚姻親密關系中的人,這跟推崇和神圣化異性婚姻排斥同性婚姻沒啥區別。也有學者批評肯尼迪判決的保守性,認為他對婚姻的每一句贊美都是對非婚姻關系的排斥。如果像肯尼迪所說婚姻是社會秩序的基石,象征著家庭最高的理想,是最深層次希望和愿景的基礎,那些非婚姻的關系就恰好是這些光明面的反面了。家庭法的問題就在于把婚姻作為法律規制的基礎。對于在譴責聲里孤獨終老的說法,致力于研究性、性別與法律的亨特(Nan D.Hunter )教授這樣調侃道:“想象那是什么感覺:從沒有結過婚的卡根大法官,離異的索拖馬約爾大法官,還有喪偶的金斯伯格大法官都加入了帶有這樣語言的多數意見。現在想象一下對于作為單身母親的服務員或者駕駛員來說,這語言的刀刃有多么的鋒利?!?a href="#_ftn95" name="_ftnref95" title="">

當保守派大法官斯卡利亞指責肯尼迪司法專斷的時候,說聯邦司法不能代表美國,最高法院的這九名大法官都是成功的法律人,不是畢業于耶魯就是畢業于哈佛,其中四個是紐約人,其中八個生長在東海岸或者西海岸的州,沒有一個大法官來自西南州,沒有一個真正的西部人,沒有一個福音教派基督徒(占美國四分之一人口),也沒有新教徒。斯卡利亞想要借此批評肯尼迪的多數意見過于激進和精英,可是激進和保守總是相對的,肯尼迪對婚姻神圣性的強調仍然是保守了主流的觀點,大法官的組成決定了判決不會太偏離主流輿論,當2015年最高法院判決此案的時候,美國民眾對同性婚姻的支持率已經過了半數。盡管同性婚姻議題還面臨爭議,但是對于婚姻的神圣性,九個大法官沒有任何一個人在判決書中,表達不同意見,以至于平等修辭中的排斥效應被很多學者批評。

可能這種排斥效應并非是肯尼迪本人的失誤,這恰恰是婚姻體制本身造成的?;橐齙摹吧袷ァ幣庖宀歡賢ü髦紙逃?、傳媒、國家機制得到鞏固,如果沒有婚姻對非婚姻的排斥效應,婚姻怎么會包含一千多項聯邦的福利和大量州的或者公司的福利。如果婚姻沒有包含肯尼迪所說的那些“神圣”象征意義,怎么會激起同性伴侶如此的激情去爭取?;蛐?,婚姻體制本身就是區隔性的,婚內和婚外大不一樣,婚姻追求的就是差別待遇,是歧視性的,所以吊詭的是,肯尼迪的自由加平等的尊嚴模式也帶來了新的不平等和沒有尊嚴。所以,當保守派批評肯尼迪過于激進的時候,一些自由左派也在批評他的保守。

由此,我們才可以理解,為什么同性婚姻可以融合正當程序的自由和平等?;さ鈉降?,可以融合原旨主義和活憲法,可以融合“往后看”和“朝前看”,可以融合“消極權利”和“積極權利”,以及,最后我所提及的,可以融合激進和保守。這所有的一切,都離不開價值決斷,遠非一個個憲法學說的公式可以簡單套用,然而,要說肯尼迪的判決完全沒有先例的支撐、憲法文本的支持、憲法學說的論證,那也是夸大其詞。所以,肯尼迪的這份多數意見,又可以說是融合了憲法學的規范性論證和不可或缺的價值決斷。

注釋:
Obergefell v. Hodges,135 S. Ct. 2584 (2015).
Obergefell, 135 S. Ct. at 2611-2612 (Roberts, C.J., dissenting)。 羅伯茨法官認為法官很容易受到誘惑把個人的偏好和法律的要求混淆,并且引用霍姆斯大法官在洛克納案件中的著名的異議意見:憲法是“為觀點上根本不同的人制定的”。
Laurence H. Tribe, Equal Dignity: Speaking its Name, 129 HARV.L.REV.F.16,16 (2015).
Id. at 23.
United States v. Windsor, 570 U.S.__(2013).
Baker v. Nelson, 409 U.S. 810, 810 (1972), overruled by Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 2605 (2015).
江振春:“溫莎案”與美國同性婚姻歷史進程,《河南師范大學學報》(哲學社會科學版),2014年第41卷第2期,第127頁。
同上。
Marie Louise Dienhart
,CASE SUMMARY: OBERGEFELL v. HODGES
,28 Regent U. L. Rev. 163,175(2015—2016)
Obergefell, 135 S. Ct. at 2627-2618 (Scalia, J., dissenting)
Ronald Kahn ,THE RIGHT TO SAME-SEX MARRIAGE: FORMALISM, REALISM, AND SOCIAL CHANGE IN LAWRENCE (2003), WINDSOR (2013), & OBERGEFELL(2015) 75 Md. L. Rev,271,297(2015)
Windsor, 133 S. Ct. at 2693
Id. at 2692.
Tom Watts, From Windsor to Obergefell: The Struggle for Marriage Equality. Continued, 9 HARV. L. & POL'Y REV. S52, S58 (2015).
參見余軍:《正當程序:作為概括性人權保障條款-基于美國聯邦最高法院司法史的考察》,《浙江學刊》2014年第6期,第159-161頁。
著名憲法學家伊萊教授(John Hart Ely)認為實體性正當程序是一個矛盾的詞,類似于說“綠色紅蠟筆”,斯卡利亞大法官認為這個詞是法官立法的跳板。參見 Jamal Greene : THE MEMING OF SUBSTANTIVE DUE PROCESS 31 Const. Comment. 253,257-258 (2016)
Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 (1997)
Id. at 720-21.
Obergefell, 135 S. Ct. at 2640 (ALI- TO, J., dissenting )
Id.,at2598(quoting Poe v. Ullman, 367 U.S. 497, 542 (1961) (Harlan, J., dissenting)).
Obergefell, 135 S. Ct.at2598.
Id.
See id. at 2620-2621 (Roberts, C.J., dissenting)
Obergefell, 135 S. Ct. at2602.拉文案是美國最高法院1967年的先例,弗吉尼亞州禁止跨種族婚姻的法令被判違反憲法而無效,參見Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967)。特納案是美國最高法院1987年的先例,判決監獄規范不能限制正在服刑的罪犯的結婚權,參見Turner v. Safley 482 U.S. 78 (1987) 。扎布羅茨基案是美國最高法院1978年的先例,判決拖欠孩子撫養費,不能成為限制一個人結婚的理由,參見Zablocki v. Redhail 434 U.S. 374 (1978) 。
黃明濤:《同性婚姻判決的憲法學分析——解讀歐伯格菲案的多數意見》,《中國法律評論》2015年第4期,第145頁。
Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986)
id, at 194.
Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)
Peter Nicolas, Fundamental Rights in a Post-Obergefell World, 27 Yale J. L. & Feminism 340(2016).
Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).羅伯茨大法官在異議意見中引用洛克納案件來批評肯尼迪在奧伯格費爾案件的判決是法官造法,可參見Obergefell, 135 S. Ct. at2617(Roberts, C.J., dissenting).
Griswold v. Connecticut ,381 U.S. 479 (1965) .  最高法院在此案中判決康涅狄格州禁止避孕或者幫助避孕的法規無效,首度承認隱私權是憲法所?;さ娜ɡ?。
  Kenji Yoshino, The Supreme Court, 2014 Term — Comment: A New Birth of Freedom?: Obergefell v. Hodges, 129 HARV. L. REV. 147,171(2015)
Obergefell, 135 S. Ct. at2602.
Obergefell, 135 S. Ct. at 2611 (Roberts, C.J., dissenting).
William N. Eskridge, Jr, Original Meaning and Marriage Equality, 52 HOUS. L. REV. 1067, 1074, pp. 1110-1111(2015).
id,at1092.
韓大元:《人的尊嚴、寬容與同性戀權利的憲法保障》,《法學論壇》2016年第3期,第27頁。
參見 [美] 勞倫斯·H·卻伯,邁克爾·C·多爾夫:《解讀憲法》,陳林林,儲智勇譯,上海三聯出版社2013年版,第102-113頁。與此形成對應的是,中國學者李忠夏在分析美國同性婚姻案件的時候,也提到了到底婚姻以“一男一女”為核心特征,還是以“感情結合”、“個人選擇”為核心特征,類似于德國法學家所說的“類型思維的界定”。參見李忠夏:《同性婚姻的憲法教義學思考》,《法學評論》2015年第6期,第77頁。
汪慶華:《司法能動主義視野下的同性婚姻和平等?;ぁ諗凡穹尋傅奶致邸?,《浙江社會科學》2017年第1期,第61頁。
關于美國原旨主義研究的中文專著,參見侯學賓:《美國憲法解釋中的原旨主義》,法律出版社2015年版。
同上,第68——72頁。
  Thomas B. Colby, The Sacrifice of the New Originalism, 99 Geo. L.J. 713 ,pp724-725(2011).
Jack M. Balkin, Framework Originalism and the Living Constitution, 103 NW. U. L. REV. 549, 553 (2009)
參見[美]杰克·巴爾金:《活的原旨主義》,劉連泰,劉玉姿譯,廈門大學出版社2014年版。
丁曉東:《宗教視野下的美國憲法解釋——評巴爾金的<活原旨主義>》
  Antonin Scalia, Originalism: The Lesser Evil, 57 U. CIN. L. REV. 849,pp863-864 (1989)
  Steven G. Calabresi and Hannah M. Begley, Originalism and Same-Sex Marriage, 70 U. Miami L. Rev. 648,651 (2016) .
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Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 ( 1954)
William Baude, Is Originalism Our Law?, 115 Colum. L Rev 2349,2381 (2015).我的理解是,布朗案害怕原旨主義指的是,弗蘭克福大法官害怕布朗案不能在憲法學說上被正當化,怕被批評是法官個人意識形態的強加;而原旨主義害怕布朗案指的是布朗案在憲法史上已經穩若磐石,熠熠生輝,原旨主義沒有膽量說布朗案的判決違背了憲法原意。
Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967)
Steven G. Calabresi and Andrea Matthews, Originalism and Loving v. Virginia, 2012 BYU 2012 BYU L. Rev. 1393 ,pp1394-1395 (2012)
Obergefell, 135 S. Ct. at 2613 (Roberts, C.J., dissenting).
William N. Eskridge Jr., The Marriage Equality Cases and Constitutional Theory, 2015 Cato Sup. Ct. Rev. 111,pp118-119. (2015)
參見[美]:塞繆爾·亨廷頓:《失衡的承諾》,周瑞譯,東方出版社2005年版。
Originalism, Scalia and Gay Marriage: An Interview With Jack Balkin By Francis Wilkinson. https://www.bloomberg.com/view/articles/2013-03-26/originalism-scalia-and-gay-marriage-an-interview-with-jack-balkin. 最后一次訪問2017年1月25日。
  Katharine T. Bartlett, Tradition as Past and Present in Substantive Due Process Analysis, 62 DUKE L.J. 535,537-551(2012).
參見薛華勇:《美國平等權審查框架下的“嫌疑分類”問題研究》,《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2016年第5期,第83—84頁。
Charles R. Calleros, Advocacy for Marriage Equality: The Power of a Broad Historical Narrative During a Transitional Period in Civil Rights, 2015 Mich. St. L. Rev. 1249,1273 (2015).
Julie A. Nice, Equal Protection's Antinomies and the Promise of a Co-Constitutive Approach , 85 Cornell L. Rev. 1392,1406 (2000).關于伊利的觀點,參見[美]約翰·哈特·伊利:《民主與不信任:司法審查的一個理論》,張卓明譯,法律出版社2011年版。關于“強化代議制”理論的分析,參見汪慶華:《對誰的不信任》,《中外法學》2004年第5期,第632頁。
Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996)
Marie Louise Dienhart
 ,CASE SUMMARY: OBERGEFELL v. HODGES
,28 Regent U. L. Rev. 163,173(2015—2016)關于性傾向是否“不可改變”以及和平等?;さ墓叵?,參見郭曉飛:《本質的還是建構的?——論性傾向平等?;ぶ械摹安豢篩謀洹苯貳?,《法學家》2009年第1期。
Obergefell, 135 S. Ct. at 2623 (Roberts, C.J., dissenting).
Jack Balkin, Obergefell and Equality,https://balkin.blogspot.jp/2015/06/obergefell-and-equality.html,最后一次訪問是2017年1月27日。非常有意思的是,2017年5月24日,臺灣司法院大法官作出第748號解釋,認定民法中親屬編婚姻章不能使得同性別的人成立親密性及排他性之永久結合關系,違反了婚姻自由和平等權,強調性傾向不可改變,同性性傾向者長期受歧視,是孤立隔絕之少數,政治上弱勢,難以通過民主程序扭轉弱勢地位,所以應該適用較為嚴格之審查標準。//www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01_1.asp?expno=748,最后一次訪問是2017年12月20日。
William N. Eskridge, Jr., Destabilizing Due Process and Evolutive Equal Protection, 47 UCLA L. Rev. 1183, 1216 (2000)
Serena Mayeri, Marriage (In)equality and the Historical Legacies of Feminism, 6 Cal. L. Rev. Circuit 126,131 (2015).作者認為肯尼迪多數意見對婚姻的高尚性的強調,意思就是,婚姻如此重要,才使得排斥同性伴侶不能接受,不準備觸碰其它領域的與性傾向有關的不正義。
Kenji Yoshino, The New Equal Protection, 124 HARV. L. REV. 747, 757(2011)
id, pp747-776.
Ashutosh Bhagwat, Liberty or Equality?  20 Lewis & Clark L. Rev. 381 ,pp382-393(2016).有學者通過經驗研究顯示肯尼迪在審理種族和性別案件時候,大量的投票是保守主義的,而在涉及性傾向的案件時,大量的投票是自由主義的。作者認為同性婚姻的案子和肯尼迪的自由至上主義(libertarian)不沖突,這些案件并不尋求經濟的再分配和平等的優質教育權利。詳情可參見Russell K Robinson, Unequal Protection, 68 Stan. L. Rev. 151,200,228 (2016).
Bruce A. Ackerman, Beyond Carolene Products, 98 HARV. L. REv. 713,pp740-742 (1985)
id,at743. 伊利認為女性權利如果贏在在立法機關而非司法程序,則更具有正當性。伊利的理論對于同性戀來說,是雙刃劍,一方面他認為同性戀不敢亮出自己的身份,所以是孤立的匿名的不能站出來駁斥主流社會的刻板印象,另一方面他又認為,如果制裁同性性行為是出于真誠的道德反感,而不是簡單的傷害某個群體,那么這種道德反感就是實質性的,司法審查就不能給予限制。這典型的體現了程序導向的司法審查理論的局限。這一部分觀點可參看William N. Eskridge Jr., “Pluralism and Distrust : How Courts Can Support Democracy by Lowering the Stakes of Politics,” 114 Yale L.J. 1279,pp1286-1289 (2005).
Kenji Yoshino, The Anti-Humiliation Principle and Same-Sex Marriage, 123 YALE L.J. 3076,3079 (2014)
Obergefell, 135 S. Ct. at2600
id,at2605-2606.
See Cass R. Sunstein, Sexual Orientation and the Constitution: A Note on the Relationship. Between Due Process and Equal Protection, 55 U. C. L. REv. 1161 ,1163(1988).桑斯坦在另外一本書中寫道:“正如人們開始意識到的,平等?;ぬ蹩罹哂行拚車墓δ?,而正當法律程序條款則一般至少具有?;ご車墓δ?。平等?;ぬ蹩釕瓚艘幌畋曜薊睦硐肽勘暌耘邢鐘械墓呃?;而正當法律條款捍衛了昂格魯——美利堅的法律中確立已久的權利?!保勖潰菘埂·桑斯坦著:《就事論事——美國最高法院的司法最低限度主義》,泮偉江、周武譯,北京大學出版社2007年版,第193頁。
William N. Eskridge, Jr., Destabilizing Due Process and Evolutive Equal Protection, 47 UCLA L. Rev. 1183, 1216,pp.1219 -1211(2000)
Laurence Tribe, Lawrence v. Texas: The “Fundamental Right” That Dare Not Speak Its Name, 117 Harv. L. Rev. 1893 ,pp.1897-1904(2004)
Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558,575. (2003).肯尼迪特意提到此案無關同性婚姻訴求。斯卡利亞大法官發表了異議意見,他認為主流意見打開了潘多拉的魔盒,開啟了同性婚姻合法化之路,因為如果對同性戀的道德責難不構成“正當的州利益”來懲罰同性之間性行為,那有何理由去禁止同性結婚呢?生育肯定不是理由,因為年老或者不能生育的都有權結婚。Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558,604-605. (.(Scalia, J., dissenting).不得不說,斯卡利亞預測的相當準確。
  Nan D. Hunter, Interpreting Liberty and Equality Through the Lens of Marriage, 6 CAL. L. REV. CIRCUIT 107,114(2015)
Obergefell, 135 S. Ct. at 2602.肯尼迪還論述了最高法院在1967年loving案的判決中也同時適用了正當程序和平等?;ぬ蹩?,推翻了禁止跨種族通婚的立法,因為這樣的立法侵犯了婚姻權這一基本自由,以種族劃分為基礎的立法也違反了平等?;ぬ蹩?。Obergefell, 135 S. Ct. at 2603.
Obergefell, 135 S. Ct. at 2631 (Thomas, J., dissenting).
id,at2636-2637.
James M. Oleske, Jr.,. “State Inaction”, Equal Protection, and Religious Resistance to LGBT Rights, 87 U. COLO. L. REV. 1,5 (2016)
id,7,16.
Kenji Yoshino, The New Equal Protection, 124 HARV. L. REV. 747, 787(2011). 關閉游泳池的案子是指密西西比州杰克遜市曾經寧愿關閉所有的游泳池,也不愿意各種族混用。最高法院認為政府行為對黑人和白人的影響毫無二致。參見Palmer v. Thompson, 403 U.S. 217 (1971).
Kenji Yoshino, The Supreme Court, 2014 Term — Comment: A New Birth of Freedom?: Obergefell v. Hodges, 129 HARV. L. REV. 147,173(2015)
id,pp174-179.
Laurence H. Tribe, Equal Dignity: Speaking Its Name, 129 HARV. L. REV. F. 16, 17 (2015)
Obergefell, 135 S. Ct. at 2639 (Thomas, J., dissenting).
Laurence H. Tribe, Equal Dignity: Speaking Its Name, 129 HARV. L. REV. F. 16, 21(2015)
Leslie M. Henry The Jurisprudence of Dignity, 160 U. Pa . L. Rev. 169,178 (2011).
Obergefell v. Hodges,135 S. Ct. 2584,2600,2607 (2015).
Laurence H. Tribe, Equal Dignity: Speaking Its Name, 129 HARV. L. REV. F. 16, 31(2015)
  Clare Huntington, Obergefell's Conservatism: Reifying Familial Fronts, 84 Fordham L. Rev. 23,  pp29-30(2015)
Nan D. Hunter, The Undetermined Legacy of ‘ v. Hodges,’ THE NATION (June 29, 2015) https://www.thenation.com/article/the-undetermined-legacy-of-obergefell-v-hodges/ 最后訪問時間是2017年1月18日.
Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 2629 ( 2015) (Scalia, J., dissenting)

作者簡介:郭曉飛,法學博士,中國政法大學法學院副教授。
文章來源:《性/別少數群體平等?;ぱ芯俊?,中國政法大學出版社2018年版。
發布時間:2019/5/8
 
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