法工委憲法室撰文闡釋對外開放基本國策
 

對外開放與我國憲法

全國人大常委會法工委憲法室

黨的十八大以來,習近平總書記就對外開放提出一系列重要論述。習近平總書記指出,“開放帶來進步,封閉必然落后”,“對外開放是中國發展的關鍵一招”。改革開放40年來,“中國人民堅持對外開放基本國策,打開國門搞建設,成功實現從封閉半封閉到全方位開放的偉大轉折”,“開放已經成為當代中國的鮮明標識”?!爸泄椒⒄?,就越開放”,“中國開放的大門不會關閉,只會越開越大”?!案母錕攀俏頤塹車囊淮撾按缶跣?,正是這個偉大覺醒孕育了我們黨從理論到實踐的偉大創造。改革開放是中國人民和中華民族發展史上一次偉大革命,正是這個偉大革命推動了中國特色社會主義事業的偉大飛躍!”

憲法是國家的根本法,是黨和人民意志的集中體現。憲法承載著對國家根本制度和根本任務、領導核心和指導思想、發展道路和奮斗目標等事關全國人民根本利益的全局性戰略性問題作出規定的重大使命。黨的十一屆三中全會以來,對外開放成為我國長期堅持的基本國策。40年來,黨和國家的對外開放政策不斷發展,我國憲法通過及時地確認黨和人民創造的偉大成就和寶貴經驗,不斷與時俱進、豐富完善。憲法具有最高的法律地位、法律權威和法律效力,憲法的生命在于實施,憲法的權威也在于實施。40年來,我國對外開放的廣度和深度得到不斷拓展,實現了從封閉半封閉到全方位開放的偉大歷史轉折,形成全方位、多層次、寬領域的全面開放新格局,離不開憲法作為國家根本法的規范、引領、推動和保障作用。貫徹落實黨中央關于推動新一輪更高水平對外開放重大決策,需要認真總結歷史經驗,更好地發揮憲法法律在國家治理體系和治理能力現代化中的重要作用。

一、我國憲法關于對外開放規定的發展歷程

(一)1949年共同綱領規定與外國發展商貿關系

1945年黨的七大提出了利用外資的初步方針,毛澤東同志在《論聯合政府》的報告中提出:“為著發展工業,需要大批資本——從什么地方來呢?不外兩方面:主要地依靠中國人民自己積累資本,同時借助于外援。對于中國人民與外國人民都有利的事業,是中國得到一個鞏固的國內和國際和平,得到一個徹底的政治改革與土地改革之后,能夠蓬蓬勃勃地發展大規模的輕重工業與近代化的農業,在這個基礎上,外國投資的容納量將是非常廣大的?!?949年3月,毛澤東同志在七屆二中全會上提出,既要同社會主義國家做生意,也要同資本主義國家做生意,他同時提出:“人民共和國的國民經濟的恢復和發展,沒有對外貿易的統制政策是不可能的?!薄岸閱詰慕謚譜時競投醞獾耐持潑騁?,是這個國家在經濟斗爭中的兩個基本政策。誰要是忽略和輕視了這一點,誰就將要犯絕大的錯誤?!?1949年2月《中共中央關于對外貿易的決定》和《中共中央關于對外貿易方針的指示》系統闡述了國家管制對外貿易的原則與政策,明確提出了新中國將實行以蘇聯和東歐各新民主國家為重點,兼顧其他資本主義國家的對外貿易基本方針。1949年12月周恩來在講話中提出:國家建設應以國內力量為主,以自力更生為主,依靠外援為輔?!吧ㄉ梟弦粵Ω?,政治上要獨立自主?!薄跋衷諭酃饕騫乙部梢栽謨欣跫倫雎蚵?,對此我們不拒絕,也不強求。要打破依賴帝國主義的觀念?!?/p>

基于此,1949年9月中國人民政治協商會議第一屆全體會議通過的《中國人民政治協商會議共同綱領》規定,“中華人民共和國可在平等互利的基礎上,與各外國的政府和人民恢復并發展通商貿易關系”,同時規定“實行對外貿易的管制,并采用?;っ騁漬摺?。

(二)1954年、1975年和1978年三部憲法沒有對外開放方面的規定

1950年抗美援朝戰爭爆發后,美國加緊了對新中國的封鎖、遏制政策。為沖破封鎖禁運,為國民經濟的恢復和大規模建設創造有利條件,新中國積極同蘇聯及其他人民民主國家建立和發展經濟貿易關系,對西方禁運的戰略物資,大部分改由蘇聯等國家進口,在出口方面,重要物資首先向蘇聯和東歐各社會主義國家出口。1950年,中蘇先后簽訂《中蘇友好同盟互助條約》和《中蘇貿易協定》;1953年,中蘇簽訂八份協定和議定書;1954年,簽訂《中蘇科學技術合作協定》等文件。此后,蘇聯向我國提供了優惠貸款、援建大中型項目。

20世紀60年代初,中蘇關系惡化,經濟合作中止。我國對外開放政策逐漸從“一邊倒”型轉變為突圍型。1960年8月,中共中央下發《關于全黨大搞對外貿易收購和出口運動的緊急指示》。一方面加大與第三世界國家貿易往來,同時利用60年代初期中日關系打破中斷局面和1964年與法國建交的契機,沖破西方對華封鎖,同日本和西歐的貿易取得突破進展。但60年代中后期,我國愈發強調“獨立自主、自力更生”,甚至提出要“斷絕外援”,對利用外資的態度總體由肯定轉為否定,對外貿易雖未中斷,但占國民生產總值比重較低。1972年,中國政府明確表示“中華人民共和國不允許外國人在中國投資,中國也不向外國輸出資本?!?974年外貿部又重申:“社會主義國家根本不會引進外國資本,或同外國開發本國或其他國家的資源;根本不會同外國人搞聯合經營;根本不會低三下四地乞求外國的貸款?!貝?950年至1977年的28年間,我國對外貿易有8年負增長,10年處于貿易逆差狀態。

同這一時期的內外環境和政策相關聯,1954年、1975年和1978年憲法就對外政策,特別是對外經濟政策未作出明確規定。1954年憲法在序言提出繼續貫徹“根據平等、互利、互相尊重主權和領土完整的原則同任何國家建立和發展外交關系的政策”;關于對外經濟交流,僅在第四十九條明確國務院行使 “管理對外貿易”的職權。1975年和1978年憲法僅在序言中規定,在“和平共處五項原則”基礎上“建立和發展同各國的關系”。

(三)1982年憲法即現行憲法不斷與時俱進,對外開放成為服務于實現國家根本任務的基本國策

1.1982年憲法明確規定允許外商來華投資,?;ぴ謚泄襯諭夤說暮戲ㄈɡ屠?/p>

1978年鄧小平等黨和國家領導人走出國門,先后20次訪問了51個國家,強烈感受到中國同發達國家在經濟、科技、管理等方面的差距正在拉大。中共中央政治局連續召開會議聽取考察情況匯報,充分表明國家對發展對外經濟關系的高度重視。鄧小平同志提出,“我們過去有一段時間,向先進國家學習先進的科學技術被叫作‘崇洋媚外’。現在大家明白了,這是一種蠢話。我們派了不少人出去看看,使更多的人知道世界是什么面貌。關起門來,固步自封,夜郎自大,是發達不起來的?!彼羈痰胤治齪妥芙崍死肪楹笠輝僦賦觶骸爸泄諼鞣焦也蹈錈院蟊淶寐浜罅?,一個重要原因就是閉關自守?!薄拔頤墻ü岳闖て詿τ諭瀾綹艟淖刺?。這在相當一個時期不是我們自己的原因,國際上反對中國的勢力,反對中國社會主義的勢力,迫使我們處于隔絕、孤立狀態。六十年代我們有了同國際上加強交往合作的條件,但是我們自己孤立自己。現在我們算是學會利用這個國際條件了” ,國際上“我們可以利用的東西很多”,“下決心向外國借點錢搞建設”,“我們一定要以國際上先進的技術作為我們搞現代化的出發點”。

1978年12月,黨的十一屆三中全會召開,開啟了改革開放歷史新時期,全會明確提出:“在自力更生的基礎上積極發展同世界各國平等互利的經濟合作,努力采用世界先進技術和先進設備”。鄧小平同志在《解放思想,實事求是,團結一致向前看》的著名講話中就明確提出要制定外國人投資法。為落實黨的十一屆三中全會精神,擴大國際經濟合作和技術交流,吸引外商直接投資,1979年全國人大通過中外合資經營企業法,這是我國第一部對外開放領域的法律,首次從法律上允許外商來華直接投資,并明確依法?;ね夤嫌甙湊站泄嫉男?、合同、章程在合營企業的投資、應分得的利潤和其他合法權益,使對外開放政策“法律化”。這部法律是對外開放法制建設的重要里程碑,其中許多規定對以后相關立法有著重要的引領作用。

1980年8月,全國人大常委會批準《廣東省經濟特區條例》,決定“為發展對外經濟合作和技術交流,促進社會主義現代化建設,在廣東省深圳、珠海、汕頭三市分別劃出一定區域,設置經濟特區”。同年12月,鄧小平同志在談到十一屆三中全會以來的經濟工作時,第一次使用“對外開放”的表述,指出:“要繼續在獨立自主、自力更生的前提下,執行一系列已定的對外開放的經濟政策,并總結經驗,加以改進?!?982年黨的十二大正式提出“實行對外開放,按照平等互利的原則擴大對外經濟技術交流,是我國堅定不移的戰略方針?!?/p>

根據黨的十一屆三中全會的路線方針政策,1982年憲法在序言中明確提出,“中國的前途是同世界的前途緊密地聯系在一起的”,中國將堅持和平共處五項原則,“發展同各國的外交關系和經濟、文化的交流”;并在第一章《總綱》的第十八條開創性地規定“中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資,同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作”,明確了國家允許外商投資的政策導向,為外商來華投資和外資立法確立了根本法依據,具有重大政治意義和法律意義。第十八條的規定確定了國家經濟領域對外開放的原則,從實質上將對外開放基本國策在憲法中確立下來,成為涉外經濟立法的基石和指針。同時,第十八條第二款規定,在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業,都必須遵守中國法律,其合法權利和利益也受中國法律?;?。憲法第三十二條第一款進一步規定,我國“?;ぴ謚泄襯詰耐夤說暮戲ㄈɡ屠?,在中國境內的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”,以憲法規范的形式確認了在我國境內的外國人的法律地位,起到了指引和規范作用。這兩款規定明確了國家?;ね饃碳霸誥襯諭夤說暮戲ㄈㄒ?,表明“遵守中國法律”和“受中國法律?;ぁ筆嵌醞饃掏蹲手魈搴退性謚泄襯詰耐夤似氈槭視玫姆稍?,有助于增強外商的投資信心和安全感,有助于吸引外國人來華開展經濟、政治、文化等各類交往交流活動。之后五次憲法修正對這兩條規定均未作出修改。

1984年10月,黨的十二屆三中全會通過了《中共中央關于經濟體制改革的決定》,系統論述了對外開放政策:“閉關自守是不可能實現現代化的。十一屆三中全會以來,我們把對外開放作為長期的基本國策,作為加快社會主義現代化建設的戰略措施,在實踐中已經取得顯著成效。今后必須繼續放寬政策,按照既要調動各方面的積極性、又要實行統一對外的原則改革外貿體制,積極擴大對外經濟技術交流和合作的規模,努力辦好經濟特區,進一步開放沿海港口城市。利用外資,吸引外商來我國舉辦合資經營企業、合作經營企業和獨資企業,也是對我國社會主義經濟必要的有益的補充。我們一定要充分利用國內和國外兩種資源,開拓國內和國外兩個市場,學會組織國內建設和發展對外經濟關系兩套本領?!?985年9月中國共產黨召開全國代表會議,會議通過的國民經濟和社會發展第七個五年計劃的建議提出,“應當通過多種形式,盡可能多利用一些國外資金,加快我國的經濟建設”,“要進一步完善涉外法律和法規”,“為國外投資者創造更好的投資環境”。在這一背景下,1986年和1988年全國人大先后制定外資企業法、中外合作經營企業法,與中外合資經營企業法統稱“外資三法”,為三資企業經營活動提供了全面的指導和法律保障。1986年9月,國務院發布施行《國務院關于鼓勵外商投資的規定》,規劃了我國利用外資總體戰略,明確提出“鼓勵”外國投資者在華興辦企業,并規定了一系列優惠政策。此后,我國利用外資速度明顯加快。

2.1993年憲法修正案將“堅持改革開放”寫入序言

1992年,鄧小平同志發表南方談話,提出三資企業“歸根到底是社會主義經濟的有益補充”,要“吸收和借鑒當今世界各國包括資本主義發達國家的一切反映現代社會化生產規律的先進經營方式、管理方法”。黨的十四大提出,“對外開放的地域要擴大,形成多層次、多渠道、全方位開放的格局”。

在這一背景下,1993年憲法修正案把“堅持改革開放”寫入憲法序言第七自然段,規定為“國家的根本任務”,確認了改革開放取得的巨大成果,表明改革開放是合乎時代潮流、順應人民意愿的正確歷史選擇,是必須長期堅持的基本國策。之后,我國對外開放工作進入了快速發展的新時期。以上海浦東新區為龍頭,進一步開放沿江、沿邊和內陸省會城市,繼續建設經濟特區和沿??⒖徘?,外商投資被允許更多行業領域,對外開放加速向縱深發展。為適應“入世”進程,2000年至2001年,我國對“外資三法”作了集中修正。2001年11月,我國正式加入世界貿易組織,標志著對外開放進入新階段。同時,隨著綜合經濟實力提升,我國開始鼓勵對外投資,提出要更好地利用國內國外兩個市場、兩種資源,把“引進來”和“走出去”更好地結合起來。1999年和2004年兩次憲法修改,就對外開放未作進一步規定。

3.2018年憲法修正案將“貫徹新發展理念”、“堅持互利共贏開放戰略”、“推動構建人類命運共同體”等寫入序言

黨的十八大以來,以習近平同志為核心的黨中央推進對外開放理論和實踐創新,確立開放發展新理念,實施共建“一帶一路”倡議,加快構建開放型經濟新體制,倡導發展開放型世界經濟,積極參與全球經濟治理,更高水平的開放格局正在形成?;詿?,2018年憲法修正案就對外開放作出兩項重要修改:一是在序言第七自然段加入“貫徹新發展理念”,明確把包括開放發展在內的新發展理念作為引領我國未來發展的重要指引,對于推動我國經濟實現高質量發展具有重大指導意義;二是在序言第十一自然段加入“堅持和平發展道路,堅持互利共贏開放戰略”和“推動構建人類命運共同體”。在世界正處于大變革大調整時期的時代背景下,將“堅持互利共贏開放戰略”寫入憲法,反映了中國對合作共贏這一國際社會共同愿望的深刻把握,體現了中國反對?;ぶ饕?、不搞零和博弈的堅強意志,彰顯了中國作為世界和平建設者、全球發展貢獻者、國際秩序維護者的進步形象;將“推動構建人類命運共同體”寫入憲法,體現了中國將自身發展與世界發展相統一的全球視野,展現了積極參與全球治理體系改革和建設、不斷貢獻中國智慧和力量的大國擔當。同時,憲法修正案還充實完善了我國發展歷程的內容,在“革命”、“建設”之后增加“改革”,確認了改革開放偉大成就“是同世界人民的支持分不開的”。

上述修改確認了以習近平同志為核心的黨中央,深刻把握新時代改革發展新要求作出的重大戰略部署,以及在深化改革開放實踐基礎上形成的重要理論成果。在改革開放40周年之際,將開放發展新理念、互利共贏開放戰略等新理念新思想新戰略載入憲法,宣示了我國秉持以開放促改革、以開放謀發展的初心,堅持對外開放不動搖的決心,充分體現了中國致力于走出一條與傳統大國不同的發展道路的決心,充分體現了中國致力于同世界各國共同發展繁榮的真誠愿望,充分體現了中國致力于為世界和平和發展做出更大貢獻的崇高目標,這必將為參與和推動經濟全球化進程,發展更高層次的開放型經濟,推動形成全面開放新格局注入強大動力。

二、憲法關于對外開放的規定得到全面有效實施

憲法及時確認黨和人民創造的偉大成就和寶貴經驗,更好發揮憲法的規范、引領、推動、保障作用,是實踐發展的必然要求。我國現行憲法經過歷次修改,逐步實現了黨和國家對外開放政策的憲法化,也為相關立法提供了根本法遵循。習近平總書記強調,中國堅持互利共贏的開放戰略,深化涉及投資、貿易體制改革,完善法律法規,為各國在華企業創造公平經營的法治環境。通過建立健全法律法規和制度體系,推動和保障憲法實施,是我國憲法實施的基本途徑。40年來,全國人大及其常委會不斷通過立法落實憲法規定和精神。

一是在鼓勵外商投資方面,制定了中外合資經營企業法(1979年)、外資企業法(1986年)、中外合作經營企業法(1988年)等?;古劑恕豆愣【錳厙趵?,制定了中外合資經營企業所得稅法(1980年)、外國企業所得稅法(1981年),1991年合并為外商投資企業和外國企業所得稅法,2007年上述幾部法律的內容并入企業所得稅法。

二是在促進對外交往、擴大對外貿易方面,制定了涉外經濟合同法(1985年,后被1999年制定的合同法取代)、國境衛生檢疫法(1986年)、海關法(1987年)、進出口商品檢驗法(1989年)、進出境動植物檢疫法(1991年)、海商法(1992年)、對外貿易法(1994年)、臺灣同胞投資?;しǎ?994年)、出入境管理法(2012年,取代了1985年制定的外國人入境出境管理法、公民出境入境管理法)等。

三是在開展涉外民商事活動,維護市場公平競爭方面,制定了商標法(1982年)、專利法(1984年)、著作權法(1990年)、反不正當競爭法(1993年)、公司法(1993年,專章規定外國公司的分支機構)、票據法(1995年,專章規定涉外票據的法律適用)、合伙企業法(1997年)、反壟斷法(2007年)等。

四是在訴訟與非訴訟程序法律方面,制定了民事訴訟法(1991年)、仲裁法(1994年)、海事訴訟特別程序法(1999年)、引渡法(2000年)、涉外民事關系法律適用法(2010年)等。

五是通過了一批涉及對外開放、經濟特區、自由貿易區的決議、決定,確保對外開放領域重大改革于法有據。例如,1985年4月,六屆全國人大三次會議通過了《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或者條例的決定》,“授權國務院對于有關經濟體制改革和對外開放的問題,必要時可以根據憲法,在同有關法律和全國人民代表大會及其常務委員會的有關決定的基本原則不相抵觸的前提下,制定暫行的規定或者條例”,“經過實踐檢驗,條件成熟時由全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會制定法律?!貝撕?,一系列涉及對外開放、吸引外資的行政法規相繼出臺,如技術引進合同管理條例(1985年)、國務院關于鼓勵外商投資的規定(1986年)、國務院關于鼓勵臺灣同胞投資的規定(1988年)、中外合資經營企業合營各方出資的若干規定(1988年)、外國商會管理暫行規定(1989年)、外資企業法實施細則(1990年)、國務院關于鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規定(1990年)等。

再如,1981年通過決議授權廣東、福建制定所屬經濟特區的各項單行經濟法規,1988年通過決議建立海南經濟特區,1992年、1994年、1996年分別通過決定授權深圳、廈門、汕頭和珠海制定經濟特區法規和規章,為經濟特區發展提供法律支持。2013年和2014年先后通過決定授權國務院在上海、廣東、天津、福建四個自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批事項,為創新對外開放模式提供法律保障。

改革開放的實踐經驗表明,擴大對外開放、促進外商投資,必須有健全的法治保障。習近平總書記多次強調,“中國利用外資的政策不會變,對外商投資企業合法權益的?;げ換岜?,為各國企業在華投資興業提供更好服務的方向不會變”,“要加快統一內外資法律法規,制定新的外資基礎性法律”。黨的十九大對推動形成全面開放新格局作出了戰略部署,明確提出實行高水平的貿易和投資自由化便利化政策,全面實行準入前國民待遇加負面清單管理制度,大幅度放寬市場準入,?;ね饃掏蹲屎戲ㄈㄒ?。黨的十八屆三中、四中全會也就統一內外資法律法規、完善涉外法律法規體系,提出過明確要求。全國人大常委會將制定外資基礎性法律列入五年立法規劃、2018年和2019年立法工作計劃。2018年12月,十三屆全國人大常委會第七次會議對外商投資法草案進行了初次審議;2019年1月加開一次常委會,即常委會第八次會議,進行再次審議,并決定提請十三屆全國人大二次會議審議。2019年3月,在改革開放40年后的第一個春天,全國人民代表大會審議通過外商投資法,以實際行動向國人世人表明我們黨將改革開放進行到底的政治勇氣和歷史擔當,充分展現新時代中國堅持對外開放基本國策、堅定不移擴大對外開放的堅定意志和堅強決心。該法必將為新形勢下進一步擴大對外開放、積極有效利用外資、營造國際一流營商環境提供更加有力的法治保障。

三、堅持對外開放并將對外開放載入憲法的啟示

(一)實行對外開放是改革開放的必然產物和重要體現

習近平總書記指出,對外開放是中國發展的關鍵一招;開放也是改革,要寓改革于開放之中;改革和開放相輔相成、相互促進,改革必然要求開放,開放也必然要求改革。實行對外開放是發展中國特色社會主義的必然條件,也是解放和發展社會生產力、使社會主義體制機制充滿生機和活力的必然要求。改革是開放不斷擴大的過程,開放是改革全面深化的印證,每個領域的改革均涉及開放,也為推進對外開放提供體制機制保障;而持續擴大的對外開放,反過來又會促進和深化國內各領域的改革??梢運?,每一輪的改革總是伴隨著新一輪的開放,而更深層次的開放總是推動著改革進一步邁向縱深。過去40年中國對外開放的路線、布局和體制,是改革開放偉大進程的實踐成果和必然產物。對外開放路線并非一次兩次的總體宏觀設計,而是在實踐中不斷摸索和前進,最終形成中國特色漸進式對外開放道路。40年來,從農村實行“家庭聯產承包責任制”到建立社會主義市場經濟體制,從經濟體制改革到全面深化改革,改革的精神一脈相承。從經濟特區率先啟動,到東部沿海、沿江、沿邊與中西部內陸地區擴展推廣;從浦東開發開放,到加入世界貿易組織;從設立自由貿易試驗區、“一帶一路”建設,到構建人類命運共同體,從“引進來”到“走出去”,從“打開國門”到“全方位開放”,由點到面、由淺入深,開放的步伐一往無前。

以開放促改革促發展促創新,是順應時代潮流、契合人民意愿的歷史性選擇,也是中國積極主動實施對外開放基本國策的根本出發點。正是通過學習歷史經驗、汲取歷史教訓,對內密切結合自身國情實際,積極推動市場化改革,對外適時順應國際環境,不斷引進國外資金和技術,積極發展國際貿易,主動融入全球經濟體系,中國才得以實現40年的經濟高速發展。總結40年對外開放政策的演變歷程不難發現,由適應者融入者,到參與者完善者,再到倡導者引領者,對外開放貫穿國民經濟發展和改革開放的各個時期,始終保持著旺盛生命力和活力。對外開放推動中國創造了經濟社會發展奇跡,不僅發展了自己,也造福了世界。對外開放路線已經成為中國特色社會主義道路的重要組成部分,彰顯了中國經驗、中國智慧。

(二)憲法有關對外開放的規定伴隨改革開放實現與時俱進

“法與時轉則治,治與世宜則有功?!?40年來,法治建設與改革開放始終緊密結合、相輔相成,協調推進、相互促進,是我國改革開放和法治建設取得成功的重要原因。沒有改革開放的原動力和內在需求,就不可能有中國特色社會主義法治和全面依法治國的成功實踐;同樣,沒有法治的重要保障,改革開放也難以取得真正成功。憲法對于依法治國和改革開放具有統領作用,憲法引領、確認、規范、促進和保障著改革開放和經濟社會發展?;毓宋夜芊ㄖ貧確⒄估?,我們愈加認識到,憲法必須隨著黨領導人民建設中國特色社會主義實踐的發展而不斷完善發展。這是我國憲法發展的一個顯著特點,也是一條基本規律。從1982年憲法第十八條和第三十二條向世界宣告實行對外開放,到1993年將“堅持改革開放”載入序言,再到2018年將“貫徹新發展理念”、“堅持互利共贏開放戰略”、“推動構建人類命運共同體”寫入序言,伴隨改革開放的不斷推進,憲法有關對外開放的規定也與時俱進地豐富、深化、完善,不斷適應新形勢、吸納新經驗、確認新成果、作出新規范,有力保障了對外開放的順利進行。

憲法是國家的根本法,承擔著對根本任務、發展道路和奮斗目標等事關全國人民根本利益的重大全局性問題作出規定的重要使命。將對外開放載入憲法,并明確其為國家根本任務的有機組成部分,表明集中力量進行社會主義現代化建設就必須對外開放,要把我國建設成為富強民主文明和諧美麗的社會主義現代化強國、實現中華民族偉大復興就必須對外開放,對外開放正是實現國家根本任務的重要途徑和手段,是為實現國家根本任務服務的。我們要根據實踐發展需要,以積極開放態度與時俱進地理解憲法精神,豐富憲法規定的時代內涵,通過相關立法推動和保證憲法實施,保證憲法規定的國家根本任務的順利實現。

(三)憲法為新時代對外開放確定前進方向,開拓廣闊空間

黨的十九大報告明確提出“推動形成全面開放新格局”,“發展更高層次的開放型經濟”,這是以習近平同志為核心的黨中央適應經濟全球化新趨勢,準確判斷國際形勢新變化,深刻把握國內改革發展新要求做出的重大戰略部署。習近平總書記強調,“過去40年中國經濟發展是在開放條件下取得的,未來中國經濟實現高質量發展也必須在更加開放條件下進行?!?018年中央經濟工作會議指出:“推動全方位對外開放,要適應新形勢、把握新特點,推動由商品和要素流動型開放向規則等制度型開放轉變?!敝貧刃涂諾鬧匾諍瘓褪竊諮骯嬖蠔筒斡牘嬖蛑貧ㄖ?,更多用市場化和法治化手段推進開放。當今世界的競爭既是經濟的、政治的,也是制度的競爭,甚至可以說,制度的競爭具有根本性。建立具有高度權威和效力的制度規則體系,是一個國家持續繁榮的重要保障,也是能夠參與國際對話的價值基礎。要確立中國在國際上的獨立自主地位,不斷完善全球治理體系,必須高度重視憲法不可替代的功能,始終堅持以憲法為統領,以改革創新精神完善我國對外開放法律制度,運用法治思維和法治方式規范調整對外開放活動,提高對外開放工作法治化規范化水平,促進國家治理體系和治理能力現代化,推動全面依法治國戰略深入實施。

在對外開放40年的歷史節點,我國面臨的國際形勢變化空前深刻復雜,我國發展仍處于并將長期處于重要戰略機遇期,我國與其他國家開放合作、互利共贏的空間十分廣闊。面向未來,我國經濟要實現高質量發展,就必須抓住機遇、用好機遇,以擴大開放推動改革、帶動創新、促進發展。憲法具有最高的法律地位、法律權威、法律效力,是一切組織和個人必須遵守的活動準則。憲法的生命在于實施,憲法的權威也在于實施。我們要堅定“四個自信”,增強戰略定力,認真學習宣傳貫徹實施新修改的憲法,始終沿著憲法為新時代對外開放確定的路線和方向不斷前進,以制定通過外商投資法為契機和新起點,建立起新時代對外開放法律制度的“四梁八柱”,為推動新一輪高水平對外開放開拓廣闊空間。

中國特色社會主義進入了新時代,對全面依法治國、依憲治國提出了新的更高要求。在推動形成全面開放新格局的背景下,我們要深入學習、研究、闡釋、貫徹習近平總書記關于憲法的重要論述精神,深刻理解將對外開放載入憲法的重大政治意義、法律意義和現實意義,全面加強憲法實施和監督,把新時代國家對外開放事業全面納入依法治國、依憲治國的軌道,推動憲法實施和監督工作邁上新臺階、提高新水平。

我國外商投資立法與憲法第十八條規定含義的與時俱進

1978年黨的十一屆三中全會開啟改革開放偉大歷史進程,1979年全國人大通過中外合資經營企業法,首次從法律上允許外商對華直接投資。1982年憲法第十八條首次在國家根本法上規定國家允許外商來中國投資,明確國家?;ね饃毯戲ㄈㄒ?,為外商來華投資提供了憲法保障,也為涉外經濟立法提供了根本法遵循,具有重大政治意義和法律意義。

改革開放40年來,我國把利用外資作為對外開放基本國策的核心,形成了以“外資三法”為主干的外商投資法律制度體系。黨的十八大以來,黨中央作出了推動形成全面開放新格局的決策部署。習近平總書記明確提出,“要加快統一內外資法律法規,制定新的外資基礎性法律”。2019年3月15日,十三屆全國人大二次會議高票通過了外商投資法。新制定的外商投資法在第一條中就明確規定,“根據憲法,制定本法”。外商投資法充分體現了黨的十八大以來以習近平同志為核心的黨中央在擴大對外開放、促進外商投資方面作出的一系列重要決策部署;同時充分體現了憲法精神特別是2018年憲法修正案“貫徹新發展理念”、“堅持互利共贏開放戰略”的精神,是對憲法第十八條規定進行的創新性、拓展性實踐,符合人民期待、發展規律和時代要求,符合憲法規定和精神,體現了憲法的適應性。

一、憲法第十八條第一款的內涵隨著改革開放實踐而發生擴容性演進

1982年憲法第十八條第一款規定:“中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資,同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作?!閉庖還娑ㄊ墻岷系筆鼻榭?,從外商投資政策導向、外商投資形式、中方投資者范圍、外國投資者范圍等四個方面作出規定。現行憲法的歷次修改對該條均未作修改。以此為基礎,國家利用外資方針政策不斷調整,相關法律法規日益完善,憲法的這一規定的內涵外延也隨之發生了漸進式、擴容性地演進。

(一)外商投資政策導向的演進:憲法第十八條規定的“允許”發展為“鼓勵”

1982年憲法明確“允許外國的企業和其他經濟組織或者個人”“在中國投資”,為外商投資和相關立法確立了最高法律依據。1979年中外合資經營企業法和1986年外資企業法第一條也都表述為“允許”外商舉辦企業,體現了國家對利用外資的態度由改革開放前的否定轉為肯定。1988年中外合作經營企業法第一條中使用了“促進”外商舉辦合作企業的表述,表明態度更加積極。1986年10月發布的《國務院關于鼓勵外商投資的規定》(即“二十二條”),規劃了我國利用外資總體戰略,以行政法規形式第一次明確提出“鼓勵”外國投資者在華興辦企業,并規定了一系列優惠政策,成為吸引外資的“風向標”。此后,我國利用外資速度明顯加快。1992年,鄧小平同志南方談話進一步為對外開放破除了理論和思想障礙。1993年憲法修正案將“堅持改革開放”寫入憲法序言,外商投資有了更堅實的憲法保障。

2004年,國家發改委發布《外商投資項目核準暫行管理辦法》,把改革開放之初實行的“審批制”轉變為“核準制”。2016年,根據自貿區改革試點經驗,全國人大常委會集中修改“外資三法”和臺灣同胞投資?;し?,將審批管理變為備案管理,外資管理效率進一步提高。2017年修訂《外商投資產業指導目錄》,提出全面實行準入前國民待遇加負面清單模式,這是外資管理體制的一次深刻變革?!賭柯肌肪嘰渦薅?,“鼓勵”、“限制”、“禁止”三類項目中,“鼓勵”類項目從1995年的172項逐漸增至2017年的348項,占比也由55%提高到了85%,表明我國對外商投資態度愈益積極開放。

(二)外商投資形式的演進:憲法第十八條規定的中外“合作”、“合資”發展為“合資”、“合作”、“獨資”

“外資三法”規定了三種外商投資主要形式:中外合資、中外合作、外商獨資。改革開放初期,外國投資者對我國法制、市場、行業等情況尚缺乏了解,通過與中方投資者合作、合資,可以盡快融入中國市場。1985年之前,風險低、見效快的合作企業占據主要地位?;諭蹲駛肪車母納坪頭芍貧鵲耐晟?,1986年起合資企業取代合作企業成為外商投資主導方式。隨著改革開放的深化,外國投資者對我國投資環境有了更深入的把握,對境內投資者的依賴程度有所降低,獨資企業實際利用外資金額于1990年超過合作企業,1999年又超過合資企業,之后比重繼續上升,占據了絕對主導地位。截至2016年,獨資企業實際利用外資金額占投資總額已達68.35%,獨資企業總數近48萬戶,占比55.42%。憲法第十八條明確的合作、合資兩種企業形式,已轉變為以獨資企業為主導形式。

(三)中方投資者范圍的演進:憲法第十八條規定的“中國的企業或者其他經濟組織”發展為中國自然人也可成為投資主體

1982年憲法和“外資三法”根據我國當時實際,規定中國的“公司、企業或其他經濟組織”可以作為中方投資者,對自然人是否可以成為投資主體未作規定。為調動個人參與經濟建設積極性,我國不斷調整法律、法規和政策,逐步改變了這一限定。

一是,1999年通過個人獨資企業法允許自然人設立企業,2005年修訂公司法允許一個自然人出資設立有限責任公司?;詿?,自然人可以通過開設“個人獨資企業”或“一人公司”的方式與外商進行合資合作。

二是,中國自然人可繼續作為并購后新設外商投資企業的投資者。隨著市場經濟發展,境內企業所有制的多樣化,除傳統“綠地投資”(直接在華投資創建企業)外,外商投資日漸采用“褐地投資”(投資并購中國企業)模式。2003年,原對外經貿部等四部門發布《外國投資者并購境內企業暫行規定》,明確被股權并購的境內公司中國自然人股東,在原公司享有股東地位1年以上的,經批準可繼續作為新設外商投資企業的中方投資者。2006年商務部等六部門聯合出臺的《境外投資者并購境內企業的規定》,進一步取消了“享有股東地位1年以上”的限制。

三是,2006年修訂合伙企業法允許外國投資者在中國境內設立合伙企業;2009年國務院發布《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》(國務院令第567號),明確外國企業或者個人可以與中國的自然人設立合伙企業。之后,以律師事務所、會計師事務所為代表的一批外資合伙企業設立,中國個人可以成為其合伙人。

四是,一些港澳臺同胞和華僑作為自然人,成為投資境內的先驅。1990年《國務院關于鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規定》(國務院第64號令)和1994年臺灣同胞投資?;しü娑?,華僑、港澳臺個人可采用各類形式投資,享受外商投資待遇,還可委托境內親屬親友作為代理人。1990年《外資企業法實施細則》、1995年《中外合作經營企業法實施細則》、2002年《指導外商投資方向規定》等行政法規也明確華僑和港澳臺投資者“參照”或“比照”適用相關規定。此外,有的地方性法規也放開了對個人參與興辦合資合作企業的限制,如2000年北京市《中關村科技園條例》等。

(四)外國投資者范圍的演進:憲法第十八條規定的外國的企業和其他“經濟組織”發展為不限于經濟性質的“組織”

從實踐上看,外國來華投資主體日益多樣,已不局限于企業等經濟組織,大量教育機構、醫療機構等來華投資。例如,1993年發布的《中國教育改革和發展綱要》(中發〔1993〕3號)提出,“國家歡迎港、澳、臺同胞,海外僑胞和外國友好人士”進行國際合作辦學。1995年教育法、2002年民辦教育促進法均規定“境外的組織和個人”可以在中國境內合作辦學。2003年公布的《中外合作辦學條例》(國務院令第372號)對中外合作辦學的性質、內容和辦學機構的設立等作出了具體規定。2016年修正后的民辦教育促進法,允許設立營利性學校(義務教育除外),進一步吸引外國教育機構來華舉辦營利性教育機構。據統計,截至2018年,合作辦學機構和項目已達2651個。再如,2000年5月,原衛生部和外經貿部發布《中外合資、合作醫療機構管理暫行辦法》,規定外國醫療機構經過批準可以來華與中方主體合資合作設立衛生機構。

需要說明的是,在改革開放初期,我國尚未實行社會主義市場經濟,也尚未制定民法,市場主體制度、民事主體法律制度均未建立,對于可以從事投資等經濟活動的主體尚未形成規范的法律概念,因此,1982年憲法將企業以外從事經濟活動的組織,稱為“經濟組織”。我國憲法中,對社會主義經濟制度作了規定,但主要從所有制角度進行表述,如國有經濟(即社會主義全民所有制經濟)、集體所有制經濟、個體經濟、私營經濟等,“經濟組織”的表述由此產生。1986年,我國通過民法通則,建立了民事主體制度,采用“公民(自然人)”、“法人”、“其他組織”的表述。這一表述與“企業、其他經濟組織和個人”相比,更加精準、科學,此后,廣告法、種子法、反不正當競爭法等在近年修訂時不再保留該表述。2005年以后制定的法律,“經濟組織”也僅用于“個體經濟組織”、“農業集體經濟組織”等專有名詞中,不再單獨使用。因此,我們研究認為,法律中以更專業、準確的用語取代“經濟組織”是可行的、必要的。

二、憲法第十八條第二款中規定的“遵守中國法律”和“受中國法律?;ぁ狽⒄刮運型夤蹲手魈搴屯饃掏蹲勢笠燈氈槭視玫腦?/span>

憲法第十八條第二款規定:“在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業,都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權利和利益受中華人民共和國法律的?;??!彼孀磐夤蹲手魈宸段У牟歡俠┐?,形式不斷多樣化,憲法第十八條規定的“遵守中國法律”和“受中國法律?;ぁ?,應理解為對外商投資主體普遍適用的法律原則,而不僅適用于該款明確的合資企業。對中外合作、外國獨資企業,及外商投資法施行后新設立的各類企業,憲法法律同樣予以?;?。此外,憲法第三十二條第一款進一步規定,我國“?;ぴ謚泄襯詰耐夤說暮戲ㄈɡ屠?,在中國境內的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”,從而以憲法規范的形式確認了境內外國人的法律地位,有助于增強外商的投資信心和安全感,有助于吸引外國人來華開展經貿投資等各類交往交流活動。

習近平總書記指出,中國利用外資的政策不會變,對外商投資企業合法權益的?;げ換岜?,為各國企業在華投資興業提供更好服務的方向不會變。外商投資法設立專門章節規范投資促進和?;ぶ貧?,從法律層面為各級政府和機構開展外商投資促進工作提供明確指引,為外國投資企業維護自身合法權益提供更加堅實的法律保障。黨的十九大報告明確提出,“凡是在我國境內注冊的企業,都要一視同仁、平等對待”。外商投資法不再規范企業的組織形式、組織機構及其活動準則等內容,內外資企業均直接統一適用公司法、合伙企業法等法律。同時,我國正抓緊推進專利法、著作權法等法律修改工作,加大對知識產權的?;ちΧ?,這些都是落實憲法規定、實現中外企業同等?;さ鬧匾俅?,將有助于加快構建依法依規、公平競爭的投資環境,提高對外商投資的“磁吸力”。此外,對于外國企業常駐中國代表機構、外國商會等與外商投資業務密切相關的組織,及其他非營利組織、非政府組織,我國也制定了境外非政府組織境內活動管理法等法律法規,?;て浜戲ㄈㄒ?。

三、改革開放40年我國外商投資立法和新通過的外商投資法是憲法全面實施的必然要求和重要體現,符合憲法規定和憲法精神

1982年憲法第十八條對我國?;ね饃掏蹲首鞒齷竟娑?,1993年和2018年兩次憲法修改,分別將“堅持改革開放”和“貫徹新發展理念”、“堅持互利共贏開放戰略”、“推動構建人類命運共同體”載入憲法序言,表明了我國堅持對外開放政策不動搖的決心和以開放促改革、以開放謀發展的初心,表明我國重視利用外資的政策是一貫的、堅定的、發展的。

憲法是國家根本法,是國家各種制度和法律法規的總依據。作為“母法”的憲法,是法律法規和制度體系的源頭、統領和統帥,是制定各種法律的規范依據,從而設立各種制度并賦予其權威,并不斷改善各種制度,推動改革的深化,具有規范性功能。通過立法實施憲法,推動對外開放、吸引和利用外資的主題,始終清晰可見。改革開放以來,我國構建了較為完善的涉外法律法規和制度體系,追根溯源,它們都是以憲法為根本依據、最高依據的,都是從憲法中有關對外開放的規定延伸出去、派生出來的。特別是我國把利用外資作為對外開放基本國策的核心,建立了較為完備的外資法律和法規制度體系,積極營造法治化、國際化、便利化的營商環境。據統計,除“外資三法”外,還有行政法規32部、部門規章424部,以及大量相關司法解釋、行業規定和團體規定等。

憲法的生命在于實施,憲法的權威也在于實施。40年來,以“外資三法”為主體的一批外資法律法規有力實施了憲法有關對外開放和吸引利用外資的規定,為我國外商投資企業提供了有力的法治保障。同時,也要看到,在新的形勢下,“外資三法”已難以適應新時代改革開放實踐的需要,為適應構建開放型經濟新體制需要,迫切需要推動外商投資法律制度與時俱進、完善發展。制定外商投資法,替代早年制定的“外資三法”,作為外商投資領域的基礎性法律,是貫徹落實黨中央擴大對外開放、促進外商投資的重要舉措,是貫徹落實憲法有關對外開放規定及其精神的必然要求,特別是貫徹落實2018年憲法修改新增加的有關對外開放新理念新思想新戰略的必然要求。在改革開放40年后的第一個春天,全國人民代表大會審議通過外商投資法,充分展現新時代中國堅持憲法明確規定的對外開放基本國策、堅定不移擴大對外開放的堅定意志和堅強決心,意義重大、影響深遠。

憲法規范是一定歷史階段下對社會生活的高度概括和抽象,具有時代性。憲法第十八條開創性地對外商投資作出規定,具有深遠歷史影響,其中的一些具體規定是反映當時社會現實和認識水平的,但憲法有關規定的精神、方向、導向是非常明確的,即實行對外開放?!胺ㄓ朧弊蛑?,治與世宜則有功?!備母錕?0年來我國利用外資制度政策不斷深化拓展,對憲法第十八條規定進行了創新性、拓展性實踐,符合人民期待、發展規律和時代要求,體現了憲法的適應性。憲法的與時俱進,不僅體現在憲法修改上,而且還體現在憲法實踐賦予憲法規定新的內涵上。在中國特色社會主義進入新時代的歷史背景下,有必要在遵循憲法精神的前提下,根據實踐發展需要,以積極開放態度與時俱進地理解憲法精神,豐富憲法規定的時代內涵,通過相關立法推動和保證憲法實施。同時要堅持科學立法,尊重和體現法治發展規律,反映中國特色社會主義法治理論、制度、實踐的創新成果,適時更新立法用語,不宜要求法律用語與憲法用語完全一致。我國憲法第十八條規定未作修改,但不影響40年來我國外商投資立法合憲性的判斷,因此,外商投資法第二條采用“自然人、企業或者其他組織”這一現行立法普遍采用的法律術語闡釋“外國投資者”,承接置換憲法和“外資三法”中的“企業和其他經濟組織或者個人”,是符合憲法規定和精神、符合立法規律的,同時也與其他法律的規定相一致,體現法律體系的統一,有助于明晰“外國投資者”的含義。這部法律必將為新時代擴大對外開放、促進外商投資、?;ね饃掏蹲屎戲ㄈㄒ?、營造國際一流營商環境提供更加有力的法治保障。

文章來源:微信公眾號“西交民巷23號”2019年3月18日。
發布時間:2019/3/18
 
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