中國法學會憲法學研究會2018年會會議簡報
 


目次

一、中國法學會憲法學研究會2018年會開幕式與全體會議

二、中國法學會憲法學研究會2018年年會第一分論壇

三、中國法學會憲法學研究會2018年年會第二分論壇

四、中國法學會憲法學研究會2018年年會第三分論壇“憲法與刑法的對話”


說明:本簡報內容由東南大學法學院會務組根據發言情況記錄整理,未經本人核對,僅供參考。


開幕式

2018年9月15日至16日,由中國法學會憲法學研究會主辦,東南大學法學院承辦的中國法學會憲法學研究會2018年年會在江蘇南京東南大學隆重召開。本次會議的主題是“改革開放40年與推進合憲性審查”。

上午8時,中國法學會憲法學研究會2018年年會開幕式在東南大學大禮堂隆重舉行,東南大學校黨委常委、副校長周佑勇教授擔任主持人。東南大學校長張廣軍教授,中國法學會黨組成員、副會長、學術委員會主任張文顯教授,江蘇省法學會會長林祥國教授,中國法學會憲法學研究會會長、中國人民大學法學院韓大元教授分別致辭。

東南大學校長張廣軍教授致歡迎辭。張廣軍校長指出,2018年對于憲法學而言,是一個特別的年份,即完成了憲法修改的重大歷史任務,實現了我國憲法的又一次與時俱進。東南大學作為2018年憲法修改后首個憲法學年會的承辦方,深知其意義之重大,影響之深遠,使命之艱巨。并代表全校師生向長期以來關心、支持和幫助學校發展的各位領導、各位專家學者和各界友人,表達了真摯的歡迎與濃厚的謝意,向在法學前沿引領發展、竭誠奉獻、攻堅克難的各位老師致以崇高敬意。張廣軍校長向各位專家學者介紹了東南大學的辦學淵源、學科建設、師資力量、科研成果、社會評價等基本情況,并著重介紹了東南大學法學學科的悠久歷史及法學院正式成立數十年間創新發展形成的辦學特色,對法學院在兩任院長帶領下探索出的在理工科強勢大學培養法科人才的特色之路予以高度肯定,指出本次憲法年會的承辦,是東南大學法學院進步與發展的一個重要契機,他希望各位法學人要用法治的細雨潤澤制度的干旱,實現以良法促善治的崇高使命。相信,當“止于至善”的東南大學遇上“博學篤行”的憲法年會,必當碰撞出不一樣的花火。最后,張廣軍校長再次表達了對會議主辦方及各位專家學者感激之情,并祝愿本屆年會圓滿成功!

中國法學會黨組成員、副會長張文顯教授致辭。張文顯教授首先表達了和與會代表們參會的喜悅心情。隨后對本次憲法學研究會年會提出以下三點感想:

第一,2016年換屆以來憲法學研究會的成績顯著。憲法學研究會在憲法理論、憲法實踐、憲法宣傳和憲法學術交流等方面取得一系列重要成果:(1)憲法學研究會始終堅持黨的思想理論的引領作用,始終堅持正確的政治立場和保持政治靈敏性。(2)憲法學研究會在本次憲法修正案頒布后,積極向社會各界宣傳憲法修正案的內容,從而推動憲法實施,維護憲法權威。(3)憲法學研究會舉辦了大量的學術活動、取得了豐碩的學術成果。(4)憲法學研究會積極開展學術交流,加強國際對話,提高憲法學研究的國際化水平。除此之外,憲法學研究會還在鼓勵原創憲法研究、關心憲法新人等方面取得重要成果。

第二,對今年議題“改革開放40年與推進合憲性審查”的感想。本次議題意義重大,理論和實踐層面都非常重要。本次研究會主題緊扣法治建設實際,面向法治未來。憲法學研究會應以推進合憲性審查為契機,推動憲法實施,維護憲法權威,完善和健全中國特色社會主義法律體系。本次議題對落實依法治國、依憲治國和依憲執政同樣具有重大意義。

第三,關于憲法學研究會和憲法學研究的建議。(1)始終堅持正確的研究方向。(2)抓住歷史機遇,推動憲法學建設。(3)著力加強推進憲法實施的理論和實踐研究。(4)深化憲法范疇研究和法理研究。

最后張文顯教授衷心祝福和期盼本次年會取得圓滿成功,結出豐厚成果。

江蘇省法學會會長林祥國同志首先代表江蘇省法學會對年會的舉辦表示了熱烈的祝賀,向長期以來關心支持江蘇法學研究事業的各位領導和專家學者表示感謝。林祥國會長指出本次年會以 “改革開放40年與推進合憲性審查”為主題,具有鮮明的時代性和現實意義。林祥國會長對江蘇法治建設所取得的成就進行了簡單介紹。江蘇全省上下深入貫徹習近平總書記對江蘇工作的一系列重要指示精神和省委十三屆三次、四次全會精神。在前進道路上,江蘇堅持把法治建設納入經濟社會發展總體規劃,形成了具有江蘇特色的區域法治建設創新思路和工作格局。地方立法實現設區市全覆蓋,法治政府建設縱深推進,司法改革推動司法公信力明顯提升,社會治理的基層基礎得到夯實, 人民群眾對法治建設滿意度從2012年的87.40%上升到2017年的96.88%。本次憲法年會在江蘇舉行,充分體現了中國法學會對江蘇法學研究事業的關心,為江蘇省法治建設走在全國前列提供理論支撐和智力支持。

中國法學會憲法學研究會會長韓大元教授致辭。韓大元教授首先感謝了各位領導對此次年會的指導、各位領導和東南大學法學院為本次年會作出的努力以及志愿者同學的安排和服務。韓大元教授隨后指出,今年是改革開放40年,作為一個學術共同體,我們需要理性、客觀的回顧40年來憲法學的作出的貢獻、面臨的當前問題,回顧的目的是為了規劃后40年的憲法的發展路徑。

韓大元教授認為,改革開放40年到今天,我們可以自豪地說廣大憲法工作者和學者為改革開放順利進行提供了堅實的智力支持。在當代中國,憲法學承載塑造價值、建構規范、凝聚共識、詮釋實踐命題的使命,在憲法和部門法之間建構良好的對話。40年來我們憲法學作出的貢獻可以概括為3個方面:重建維護憲法秩序,建構憲法價值體系,為改革開放提供制度保障。首先推動了憲法的實施,維護國家法治統一,通過憲法凝聚社會共識,建立憲法基本范疇,推動了憲治中國進程,在方法論上建立了開放的方法論體系。在國際舞臺上,我們積極將中國憲法的實踐向國際社會宣傳介紹,特別是讓我們驕傲的“一國兩制”的理論體系化和世界化。如果我們需要推薦40年改革開放的理論成果,“一國兩制”偉大理論可以作為國際上取得共識的中國成果。這是中國學者思想性,原創性的理論成果。

最后韓大元教授指出,新時代憲法學的命題我們需要認真對待,我們的解釋能力還需要進一步的提升,中國的憲法學是在中國土地上成長的學科,在未來的研究中我們要重視人民的需求,人民的權利,為中國的憲法學科發展作出努力。我們應該弘揚老一輩的憲法學者的精神,認真思考未來40年我們憲法應該怎么辦,人民的利益始終是我們的研究的方向。

全體會議

9時30分,中國法學會憲法學研究會2018年年會全體會議召開,由武漢大學副校長周葉中教授擔任主持人。

首先進行的是發言環節。中國政法大學法學院廉希圣教授以憲法與改革為主題,就我國82憲法制定的歷史背景、時代潮流進行了詳細闡釋。廉希圣教授基于自己參與82憲法制定過程中的實際經歷,詳細闡述了82憲法所體現的精神以及現實的合理性。82憲法全面體現了“改革開放”和“實事求是”這兩個重要的指導精神。

廉教授分別以要不要憲法序言,要不要施行兩院制等具有爭議的話題就82憲法制定過程中的各方意見作出了詳細敘述,為我們了解40年前的憲法制定過程中所呈現的爭議問題提供了十分珍貴的實證展現。隨后廉教授還分別就憲法制定過程中的兩個基本主題“政治議題”和“經濟議題”進行了詳細闡述,并就政治體制改革的一些重要方面進行了闡述。在政治體制改革中,有關國務院的組成,國家主席的設立以及中央軍委制度的建立的闡述,讓與會人員充分了解到82憲法制定過程中歷史過程。而經濟體制改革方面,82憲法中確定了私營經濟、個體經濟,為市場經濟的繁榮發展提供了重要制度支撐。最后,廉教授以良法善治為原則提出了自己對現行憲法的看法:我國現行憲法總體上是好的,但依然存在需要進一步完善與修訂的地方。譬如,一國兩制應該明確寫入憲法。

中國社會科學院大學政法學院馬嶺教授首先表達了對主辦方的感謝。隨后談了兩個問題:第一個問題是80年代的違憲審查與今天的合憲性審查之間的區別。關于違憲審查的主要內容有對法律法規等法律文件的審查和對國家領導人的違憲行為的審查。簡言之,對法律文件的審查是違憲審查的法律功能,對國家領導人行為的審查是它的政治功能。通過對以往歷史文獻的研究與回顧,我們發現80年代的違憲審查重點不是對法律文件的審查,而主要是審查國家領導人的行為是不是合憲的問題。然而,我們也發現通過違憲審查的方式并不能解決這個問題。對于如何解決這個問題,每個國家手里都有一把自己的鑰匙,對于中國來說,我們需要自己打造一把自己的鑰匙,但是這把鑰匙是什么,我們還在持續不斷的探索之中。

第二個問題是合憲性審查與合法性審查之間的區別。馬嶺教授認為這次成立憲法和法律委員會對于進行合憲性審查具有重大的意義,然而對于合憲性審查的空間并不是很大。首先是對基本法能不能進行合憲性審查,從審查主體來說基本法只能由全國人大進行審查,但是由全國人大來審查自己制定的法律,在邏輯上是有問題的。另外,立法機關對自己制定的法律的立廢改是立法體制的問題,它不是合憲性審查的問題,違憲審查有著特定的環境,特定的體制,它不能和立法體制完全吻合,也不是立法的其中的一個環節,如果將合憲性審查理解為是立法中的一個環節的話,實質上是大大降低了它的作用,合憲性審查有著它單獨的特殊的專門的含義的,它不能為立法體機關所包容,也就是說合憲性審查的對象是法律而不是法律草案。

深圳大學港澳基本法研究中心主任鄒平學教授作題為《四十年(1978-2018)基本法研究的回顧與前瞻》的大會主題發言。發言分為四部分。第一部分,為什么把基本法研究起始點定在1978年,對此鄒教授提出五個理據:“香港基本法”概念產生于1985年;基本法與1982憲法存在內在聯系;1978年改革開放是制度變遷的邏輯起點;改革開放為中國帶來實現祖國統一的重大歷史機遇;改革開放是決定當代中國命運的關鍵一招。第二部分,四十年來基本法研究成果概貌。成果體現在五方面:成果來源所涉學科多元,顯示基本法研究領域日益擴展;“問題域”豐富,覆蓋全面;理論問題探討持續深化,學術味、規范性漸趨濃厚,問題意識和實踐導向越來越強;專題研究、精細研究日益凸顯,分化與綜合研究齊頭并進;研究方法不斷更新,實證研究凸顯,跨學科研究、經驗研究增多。第三部分,基本法研究面臨問題:對“一國兩制”實踐和基本法實施的規律性研究缺乏,高水平成果不多;基礎研究薄弱,學科建構的基礎理論尚不成熟,未形成一套適應“一國兩制”、符合港澳實際的基本法理論體系;研究領域和主題有薄弱環節,科際互動缺乏,重港輕澳嚴重;內地和海外的成果歧見紛呈,共識成果不多,現有成果無法支撐形成一門綜合的基本法法哲學。第四部分,在基本法研究未來展望上,應當圍繞貫徹落實十九大報告涉港澳論述的精神恪守嚴格按照憲法和基本法辦事的法治立場,目標是完善與基本法實施相關的制度和機制與提升學科建設水平。

山東大學法學院李忠夏教授作了題為“改革開放40年與憲法變遷”的發言。李教授首先梳理并肯定了學界對憲法變遷的研究成果;其次探討了憲法變遷的軌跡,其指出憲法變遷的概念在德國占據重要地位,諸多學者對此進行了持續而精深的研究,取得了輝煌的成就;接著李教授結合國內研究成果,指出當下我們將憲法變遷的研究作為憲法解釋的后果,但立足國內背景,應將其作為憲法解釋的前提,著眼于歷史維度理解憲法變遷。

李教授立足歷史補充了憲法的兩個變遷。第一個是對1954年憲法的變遷,目前學界認為1982年憲法是對1954年憲法的承繼,實際上82憲法不僅從原則上繼受54憲法的精神,還對其有所發展?!豆餐倭臁泛?4年憲法以社會主義改造為方向,完全服務于政治目標,國家利益、社會利益、個人利益三者高度統一,個人生活被政治所規劃,個體利益被最小化。第二個變遷是82年憲法通過之后,憲法的內在變遷。正如廉教授所講,82年憲法承認了個體經濟的地位,將個體利益與國家利益、社會利益相分離。而對個體利益的?;?,并非止步于個體經濟,還包括私營經濟。上述私營類經濟所引發的沖突催生了社會主義市場經濟,對個體權利的?;びυ碩?。由此體現出憲法變遷的結構是公私并存,與中國的傳統思想高度一致。因此我們理解憲法,需要樹立公私二元視角,著眼于非公有制和公有制二元財產體制,并從經濟領域拓展到政治領域。最后,李教授期盼我們的憲法在改革開放40年之后,依然能像今天大禮堂一樣,歷經滄桑卻屹立不倒。

特邀演講環節。清華大學法學院張明楷教授以“憲法與刑法的解釋循環”為題發表演講。張教授指出憲法與其他部門法的本體都是解釋學。解釋的循環無非是說,自上而下和自下而上的解釋。從憲法解釋刑法,從刑法解釋憲法。

第一個問題是,刑法解釋的憲法依據。憲法是上位法、根本法,刑法的解釋必須遵循。有三點解釋經驗可循:(1)如果刑法的某個原則有了憲法依據,只要憲法沒有例外,刑法就不能提出例外。(2)可以援引憲法解決法益沖突,根據憲法原理找到法益沖突的解決原理。(3)當刑法解釋含義不明或者含義多重的時候,可以看看憲法。

第二個問題,把刑法原則解釋為憲法原則。刑法有三個原則,罪刑法定、法益?;?、責任主義。(1)罪刑法定主義,肯定是憲法原則。其思想基礎是尊重人權和民主主義。憲法37條直接可以解釋為罪刑法定的依據。(2)法益?;ぶ饕?。刑法的目的是?;しㄒ?,如果憲法條文都不?;さ姆ㄒ?,那么刑法就不應?;じ梅ㄒ?。(3)責任主義。德日在?;と說淖鷓現薪蒼鶉沃饕?。我國憲法38條基本上都是講人的尊嚴不受侵犯。

第三個問題,刑法對應的違憲判斷。如果說法律違憲,可以不適用它,把它解釋掉??瞻仔譚?、終身監禁、公民言論自由、沒收個人財產,均涉及違憲判斷,仍有討論空間。

總之,刑法和憲法的解釋在技巧上還有很多空間?;謐鐨譚ǘ?,刑法的解釋空間較小。憲法有多種原則,其解釋空間大?!笆瀾縊械姆芍?,只有憲法是寶貴的。若想得出某個結論,用憲法解釋,什么問題都能解釋得出來?!?/p>

第一分論壇

9月15日下午,中國法學會憲法學研究會2018年年會第一分論壇在中大廳舉行。

·第一單元

第一單元由中國社會科學院法學研究所副所長莫紀宏教授和華南理工大學法學院吳家清教授擔任主持人。

發言環節,首都師范大學政法學院鄭賢君教授作了題為“全國人大憲法和法律委員會的雙重審查屬性”的發言。鄭教授指出《全國人民代表大會常務委員會關于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定》以決定方式將法律委員會的職責轉移至憲法和法律委員會,明確了憲法和法律委員會在統一審議法律草案外的五種職責:推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監督、配合憲法宣傳。她對兩種意義上的合憲性審查進行了肯定:一為立法過程中審議法律草案;一為憲法監督意義上的合憲性審查。鄭教授認為憲法和法律委員會既承擔事前的立法審查,亦承擔事后的憲法監督,即憲法和法律委員會一身二任,既是全國人大的專門委員會,負責審查法律草案,亦為推進合憲性審查的憲法監督機構,負責審查法律之下的規范性文件。隨后鄭教授指出作為立法審查的合憲性審查與憲法監督意義上的合憲性審查存在區別。立法過程中合憲性審查的目的是提高立法質量,評估議案的合憲性。作為憲法監督的合憲性審查的理論基礎是民主集中制,目的是加強憲法實施監督,維護憲法權威。

吉林大學法學院任喜榮教授作了題為“合憲審查的破題與激活”的發言。任喜榮教授指出我國憲法監督制度經歷了三十多年的理論探討,憲法和法律委員會的產生表明我國最終選擇了對現行制度變革最小的調整方案。在我國組織機構的基本架構之上,憲法和法律委員會的設立有為中國未來的違憲審查(或者合憲性審查)提供破題的功效。這種破題的功效主要體現在:第一,在組織機構上,憲法和法律委員會的設立使得國家合憲性審查權分散的現狀得以集中。第二,隨著憲法和法律委員會的出現,合憲性審查程序規則的制定得到完善。至于如何激活合憲性審查制度,任喜榮教授認為最核心的要素在于從憲法的解釋入手,通過憲法解釋激活合憲性審查,使之成為合憲審查的核心動力機制。最后任教授總結道,以憲法和法律委員會的設立為基礎啟動和完善憲法解釋制度體系和規范體系,可以起到“激活”合憲性審查機制的目的。

河南大學法學院陳勝強副教授作了題為“英國議會監察專員制度的合憲性基礎探析”的發言。陳勝強副教授圍繞英國議會監察專員制度的合憲性基礎,指出有關英國議會監察專員制度的關聯概念與問題:(1)不良行政,不良行政是英國議會監察專員行使職權的行為要件,議會監察專員原則上可以對不良行政進行監督;(2)行政正義,英國議會監察專員的角色從被動性的“個案救濟”、“消極控制”轉向事后救濟和事前防控并重,議會監察專員制度被越來越多的學者從更為寬泛的行政正義體制角度進行思考;(3)議會專委會;(4)仿行模式,盡管現代監察專員制度的原型是瑞典的議會監察專員制度,但目前英國采用的是丹麥模式。陳勝強副教授從英國監察專員制度的發展歷程出發,指出在英國憲法學學者眼中,議會監察專員機構從設立之日起就是憲法上的一個重要機構,而議會監察專員制度也是英國不成文憲法中的督促政府負責的核心機制。圍繞議會監察專員機構或制度,英國學界通過自創或吸收、借鑒域外憲法學理論試圖給出一個具有廣泛說服力的論證框架,并形成了三大典型理論,即經典的分權理論、修正的分權理論、獨立價值說。最后,陳勝強副教授從變遷的英國憲法、現代監管型國家的責任機制變化、捍衛民眾對公共權力預期之價值三個層面出發,指出英國議會監察專員機構是英國憲法“固有之物”。

浙江大學光華法學院林淡秋博士作了題為“開啟守護憲法的新模式:法國合憲性先決機制”的發言。林博士指出法國現行合憲性審查制度始于1958年設立的憲法委員會,2008年以前的合憲性審查是直接、事前、抽象集中的審查,旨在于法律生效前剔除違憲條款,但其提請主體、審查對象有限,也不能對法律生效后違憲侵權現象提供救濟。事后審查是必要的,鑒于歐盟因素,2008年法國新增合憲性先決機制(QPC機制),由訴訟當事人提請、兩大法院體系過濾、憲法委員會最終審理裁判,這是一種例外、事后、半抽象半集中的審查。具體來說,合憲性先決問題的過濾有兩重過濾。第一重過濾:兩大法院體系的基層法院在受理QPC審查申請后,將根據QPC組織法規定的三個條件(相關性、新穎性、重大性)進行形式審查,決定是否轉交至上級法院。第二重過濾:兩大法院體系的最高法院、最高行政法院或最高司法法院受理基層法院轉交來的QPC申請,或最高行政法院直接受理QPC提請后,在規定的三個月期限內審查并裁決是否移交憲法委員會,如果二者沒有遵守三個月期限,則該QPC提請將自動全部移交至憲法委員會。該制度的引入使憲法委員會維護憲法秩序的機制更為多元,也在客觀上更好地?;す窕救ɡ胱雜?。法國經驗或許可對我國新成立的憲法和法律委員會推進合憲性審查工作提供參考與借鑒。

評議環節,南昌大學法學院程邁教授評議。鄭教授的發言從兩個層面上對我國的憲法和法律委員會性質進行了定位,認為法律委員會突出了政治性的功能需要而非事后審查的權利保障,即更為重要的是秩序維護。任老師則采用了比較積極與樂觀的態度闡述了憲法實施的四種方式。一方面,通過立法監督使憲法得到更好的實施,另一方面需要在加法之外進行一定程度的減法以維護秩序。對于陳老師通過對外國制度的介紹的做法表示欣賞,但監察這個詞翻譯過來是否準確有待進一步探討。因為國外的監察制度是一種回應民眾需求的制度,而中國的監察制度是一種加強中央監督的制度。此外,英國的議會監察專員合憲性基礎也需要進一步探討。最后對林博士對法國的合憲性審查制度予以介紹的文章提出了詳細點評,制度的介紹關鍵不是取什么名字,而是一種什么樣的動力作為推動制度發展的基礎。希望學者們對此進一步予以探討與研究。

中央民族大學法學院鄭毅副教授評議。鄭毅副教授認為從文本主義看,憲法上并沒有合憲性的明確規定,合憲性審查的表述是對人大常委促進憲法實施的期待。鄭教授指出一身二位是憲法與法律委員會的定位,但是否可以無縫兼容仍然存在探討空間。而陳教授與林博士對域外相關制度的對比分析,對我國言論自由制度的運行具有些許借鑒意義,但兩人的論述也存在缺陷,僅有描述性地制度介紹,未結合國情進行針對性研究。

·第二單元

第二單元由湖北警官學院院長劉茂林教授和《法學評論》主編、武漢大學法學院秦前紅教授擔任主持人。

發言環節,南京大學法學院趙娟教授作了題為“法院審查“補強”備案審查論”的發言。趙娟教授以浙江杭州居民潘宏斌案為切入點引出備案審查的不足,并考慮建立以法院審查“補強”備案審查的機制作為我國合憲性審查制度完善過程中的階段性措置。這種“補強”備案審查機制的前提是法院審查的憲法基礎,即法院審查是成文憲法體制下法院的責任,其實質是司法過程基于個案的合憲性審查,旨在落實憲法最高效力。趙娟教授圍繞如何構建“補強”備案審查機制提出以下幾點:(1)構建“補強”備案審查機制的整體思路是先明確法院審查與備案審查的職責分工,在權力分配上實行“雙審”配置,同時建立有效的“回路”控制機制,防止審查權力與功能的脫節甚至背離;(2)在實體層面上宜確立法院審查的范圍,明確在不同層次法律規范的合憲性審查上的分工;(3)在程序層面上宜確立法院審查與備案審查之間的銜接技術,采用一般、特殊、補充三種程序規則實現二者之間的合作。

北京航空航天大學法學院王鍇教授作了題為“論合憲性審查、合法性審查、合理性審查的區別與聯系”的發言。王鍇教授指出憲法和法律委員會的建立為推進合憲性審查工作提供了組織保障,并將問題從“應當設立何種合憲性審查機構”引向“如何開展合憲性審查工作”。我國立法中針對規范性文件的審查存在合憲性審查、合法性審查、合理性審查(適當性審查)這三種模式。實踐中三者界限的模糊性影響了合憲性審查功能的全面發揮。合憲性審查與合法性審查、合理性審查存在審查對象、主體、內容、結果四個方面的不同,其中最主要區別體現在審查內容上。一方面,合憲性審查是對下位的初級規則是否違反次級規則(判斷初級規則效力基?。┙猩蟛?;而合法性審查則是審查下位的初級規則是否符合上位的初級規則。另一方面,合憲性審查是審查下位法是否違反憲法中規定的“什么是有效的立法”的標準;合法性審查則主要是審查下位法是否抵觸了上位法的立法目的。合理性審查與二者的區別在于,合理性審查是在上位法的框架內針對下位法的立法裁量權的行使是否符合理性進行審查。過度禁止、不足禁止和恣意禁止分別構成了立法裁量空間的上限、下限和邊限。最后王鍇教授總結,在實踐中合法性審查解決不了的問題,才有進入到合理性審查階段的必要,應當構建起“先合法性審查、再合憲性審查、最后合理性審查”的階層性審查順序。

江西財經大學法學院劉國教授作了題為“憲法和法律委員會憲法解釋程序機制的構建”的發言。劉國教授認為憲法和法律委員會承擔憲法解釋的職責,其解釋憲法的程序機制既要與我國政治和法律文化傳統相適應,又應吸收域外釋憲機制完善的國家和地區的有益經驗??疾煊蟯庀喙刂貧?,結合我國的政治和法律文化傳統,以及《憲法》文本,得出憲法和法律委員會抽象憲法解釋的范圍應包括:(1)法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、行政規章、地方政府規章、國家機關聯合發布的規范性文件等是否與憲法相抵觸的事項;(2)各國家機關行使職權是否符合憲法規定的事項;(3)中央國家機關相互之間、中央國家機關與地方國家機關之間、地方國家機關相互之間行使憲法規定的職權時,發生權限爭議的事項。我國憲法和法律委員會抽象憲法解釋的事由應包括:(1)憲法的規定需要進一步明確具體含義時;(2)憲法實施中出現新的情況,需要明確適用憲法依據時;(3)有關國家機關認為法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、行政規章、地方政府規章、國家機關聯合發布的規范性文件等與憲法相抵觸,提出違憲審查的申請時;(4)國家機關行使憲法規定的職權發生憲法疑義時;(5)國家機關之間行使職權發生權限爭議時。

中共中央黨校政法教研部李少文老師作了題為“論我國的工作型合憲性審查制度模式:以憲法和法律委員會為中心”的發言。李少文老師針對我國的憲法和法律委員會工作性的合憲性制度提出四個具體問題:(1)憲法和法律委員會工作性的合憲性制度具有政治邏輯與法律邏輯,如何安放政治命題尚需探討。(2)憲法的司法化其困惑如何化解。(3)憲法和法律委員會作為權力機關的內置機構,乃工作性審查模式,即用政治邏輯解決政治邏輯。(4)工作性的合憲性審查如何去塑造法治的效果。概而言之,李老師以全新的視角對我國憲法和法律委員會的定位作出了詳細闡釋。

評議環節,浙江大學光華法學院鄭磊副教授評議。趙娟教授的“法院審查“補強”備案審查論——從一例公民審查建議案談起”著眼于法院在中國合憲性審查過程中功能定位的思考,提出創新性的補強制雙審式布局,具有啟發意義。但是值得思考的是:論證素材印證理解存在歧路、法院有違憲審查權,這一論證是從憲法第五條直接論證,但這一邏輯切換是否可以跳過?該文主張移送可作為法院參與合憲性審查的典型論據,這兩個范疇不能劃等號。典型案例“潘宏斌案”有法院判決既判力,但潘宏斌得不到救濟,原因很多,如再審中浙江高院認為最高院尚未回復,遣送回原籍問題等等;對王鍇教授“論合憲性審查、合法性審查、合理性審查的區別與聯系”幾點學習感受,方法上的啟發:解釋論進入制度建構的論證路徑,現有體制下操作手冊式非常清晰的方法論,結構式的分類方式具有啟發意義。細節上,“存在問題”部分中兩個混同得出的原因中分類方式或許不能并列。

武漢大學法學院李雷博士認為,劉老師的文章從微觀角度進行論證,李老師從宏觀角度進行闡釋。劉老師針對憲法和法律委員會的職能,借鑒德國、法國等國家的制度經驗,論證詳細、嚴謹,是憲法解釋方面的杰作。但劉老師的文章將憲法和法律委員會作為憲法解釋的主體存在忽視全國人大職能的可能性,如果回到憲法文本的職責,全國人大具有解釋憲法與監督憲法實施的職能。對李老師的文章,李雷博士認為合憲性審查的定位限于工作型,其論證充分,觀點創新。但文章中涉及到的政治問題法律化這一問題如何化解尚需進一步的分析論證。

第二分論壇

9月15日下午,中國法學會憲法學研究會2018年年會第二分論壇在東大廳舉行。

·第一單元

第一單元中央民族大學法學院熊文釗教授和鄭州大學法學院院長苗連營教授擔任主持人。

發言環節,中南財經政法大學法學院王廣輝教授作了題為“推進合憲性審查的相關問題研究”的發言。王廣輝教授提出以下六點:第一,憲法屬性的正確認識、保障人權、社會大眾的“權利本位”意識等為推進合憲性審查制度的有效運行奠定了良好基礎。第二,推進合憲性審查必須要受到執政黨的重視。第三,合憲性審查建立在憲法最高法律效力的基礎上,憲法構成法律、法規立法的依據,憲法審查應該包括針對法律、法規的合憲性審查;憲法作為最高行為準則,對國家機關及社會組織的行為產生的“合憲性”爭議,應納入合憲性審查范圍。第四,如何來進行審查?從現有的法律規定來看,我國合憲性審查的提起有主動和被動兩種形式。目前法律賦予憲法審查建議權的不合理差別對待致使上述二者存在差別。第五,無論是國家機關還是公民個人提出的合憲性審查建議,必須建立相應的法律程序,以確保審查開展的有效性。合憲性審查應當以憲法作為審查的依據,在合理性程度上要達到憲法遵循原則與蘊含精神的要求。第六,作為治黨依據的黨法、黨規不能違背國家的憲法和法律,應將黨內法規納入合憲性審查的范圍。

上海交通大學凱原法學院范進學教授作了題為“論全國人大憲法和法律委員會的功能與使命”的發言。范教授圍繞五個動詞對全國人大憲法和法律委員會的五大功能以及使命進行了簡單梳理:(1)推動憲法實施。憲法將“憲法和法律委員會”確立為協助全國人大及其常委會負責監督憲法實施的專職機構,通過監督憲法實施活動和對憲法實施中存在問題進行調研,提出相應對策或方案,有效推動憲法實施。(2)開展憲法解釋。憲法和法律委員會的確立,使全國人大常委會“解釋憲法”的職權有了負責實施的平臺機制,對于憲法解釋活動的開展提供了制度保障。(3)推進合憲性審查。要落實十九大提出的“推進合憲性審查工作,維護憲法權威”的要求,必須設立推動合憲性審查工作的專門機構,憲法和法律委員會的成立注定其要擔負起推動合憲性審查工作的歷史使命。(4)加強憲法監督。(5)配合憲法的宣傳。憲法和法律委員會通過憲法解釋、合憲性審查、憲法監督等方面的工作,可以更好地配合司法部等國家機關進行憲法宣傳。

中南大學法學院蔣清華博士作了題為“支持型監督:中國人大監督的特色與調適——以全國人大常委會備案審查為中心”的發言。蔣清華博士認為,思考“為什么全國人大常委會還沒有撤銷過一項法規”這一問題,應當先思考立法法為什么對憲法規定的人大撤銷權增加了一道前置程序?即在制度上為什么是“先禮后兵”,然后在實施上為什么是“有禮無兵”。這兩個現象是密切關聯的,其直接原因是我國人大監督秉持“支持型監督”的理念,即常說的“監督也是一種支持”。為什么有這樣的監督理念,因為中國傳統的“和為貴”文化,以及當今憲法制的核心:黨領導下的人大制。蔣清華博士認為,面對全面依法治國新要求,第一,“監督也是支持”的修辭不準確,“既有監督也有支持”才更準確。實際上,人大對其他國家機關的支持主要是在人大的立法權、決定權當中,而不是監督權。第二,我國的合憲性審查和憲法監督是生長在“國家權力分工基礎上的協調模式”之中,因此“給面子”的監督還會是主流,但也會在維護中央權威的角度對地方性法規進行撤銷,以實現人大行使撤銷權的零的突破。最后,蔣清華博士對人大行使好撤銷權提出三個建議:(1)轉變觀念,權力協調是建立在權力監督制約之上的,黨的領導也包括黨要支持人大依法監督。(2)進一步細化督促糾正的程序性規則。(3)充分利用信息公開來補強監督的剛性。

西南政法大學行政法學院胡榮博士作了題為“立法過程中的合憲性確認”的發言。胡榮博士指出憲法在我國法律體系中居于最高地位,其效力具有優位性,立法權、司法權、行政權都要受到拘束。立法權受拘束的主要表現為制定的法律要符合憲法。從目前的制度安排看,現有的合憲性控制機制主要有備案審查、法律清理等。但是實踐中真正發揮合憲性控制功能的其實是在立法中法律草案的審議。胡榮博士認為對加強立法中法律草案審議的合憲性控制進行研究意義重大,并試圖在吸收已有的合憲性控制的實踐經驗和發揮原有制度功能基礎上,將法律的合憲性控制關口前移,嘗試構建起立法過程中的合憲性確認機制。胡榮博士的內容主要分為三部分,第一部分為合憲性確認的基本要義及其理論基礎,第二部分為合憲性確認在立法中的功能指向,第三部分結論建議在法律的制定過程中專門增加一個剛性的程序,由作為專門委員會的憲法和法律委員會,在集中審議法律草案時就該草案是否符合憲法進行專門研究并給出報告,以確認其合憲性。

評議環節,武漢大學法學院伍華軍副教授進行評議。伍華軍副教授認為合憲性審查有以下方面值得關注:第一,怎樣看待合憲性審查的理論準備?第二,如何看待十九大政治決斷?第三,如何看待合憲性審查的內在矛盾。第四,這樣一個制度建構如何走到今天?伍華軍副教授認為王廣輝教授“推進合憲性審查的相關問題研究”中提到的合憲性審查制度需要良好的運行基礎,有效解決合憲性審查中存在的審查范圍、審查啟動、如何審查等現實問題才能促進制度的有效運行。伍華軍副教授指出范進學教授“論全國人大憲法和法律委員會的功能與使命”的發言中從制度進入實踐的思路,從通過的憲法修正案以及十九大的決定都體現了合憲性審查的地位。范教授提出的具體五大系統的設計以及四個方面的使命對推動合憲性審查制度實現都有著重要意義。

吉林大學法學院邢斌文助理研究員進行評議。邢斌文博士主要對蔣清華博士和胡榮博士的論文進行了評議。刑斌文博士認為蔣清華博士的論文從歷史和現實的角度梳理了全國人大常委會柔性監督的實踐,并對這種支持型監督制度生成的原因和界限及其轉型的可能進行了分析。同時指出論文可能還需要對兩個問題作進一步思考:第一,“剛性監督”與“支持型監督”的關系。在黨中央的統一領導下,人大的監督無論是剛性的還是柔性的,都是支持型監督,相關的概念關系應當進一步厘清。第二,柔性監督剛性化的可能性與可行性。對于胡榮博士的論文,邢斌文博士認為有以下問題可以作進一步的明晰和探討:第一,立法過程與憲法監督不宜混淆。第二,正式的“合憲性確認”不宜由全國人大憲法和法律委員會作出。全國人大憲法和法律委員會的性質和地位是專門委員會,協助全國人大及其常委會的工作,既無立法權也無監督權,在立法過程中作出的合憲性確認或者合憲性宣示不具有法律效力,也不能對全國人大及其常委會產生法律上的拘束力。第三,在立法過程中專門設置專門的合憲性確認環節的效果需要慎重評估。第四,立法過程中所謂的“合憲性確認”存在功能局限性分析稍顯不足。

·第二單元

第二單元由北京大學法學院張千帆教授和鄭州大學法學院院長胡弘弘教授擔任主持人。

發言環節,中國政法大學副校長李樹忠教授作了題為“改革中的憲法——憲法與改革開放四十年”的發言。李樹忠教授指出改革與憲法的關系是中國目前面臨的重大課題。首先,“八二憲法”是改革的產物,它標志著中國憲法從“革命憲法”到“改革憲法”的轉型。盡管“八二憲法”繼承和發展了“五四憲法”的基本原則,但二者有著實質性區別。其次,從發生學來看,先有1978年開啟的改革,然后才有“八二憲法”?!鞍碩芊ā彼孀鷗母锏納釗氬歡獻齔齙髡?。一方面要解決已有改革的合憲性問題,當原有規范無法適應改革開放的需要、束縛經濟體制的發展和運行時,需要從憲法上清除相應障礙。另一方面通過憲法確認改革理念和任務,引領未來改革方向。最后,改革是一場深刻的革命,必須堅持正確的方向,沿著正確的道路前進?!鞍碩芊ā弊魑母锏姆ㄖ未蠊?,正確區分改革試錯與“濫用權力”的界限,保證改革目的的正當性、規則的合理性與程序正義。隨著改革進入全面深化時期與深水區,如何在新時代保持改革的方向,需要憲法的引領。

東南大學法學院龔向和教授作了題為“社會權與經濟發展:改革開放40年中國發展奇跡的雙輪驅動”的發言。龔向和教授指出中國改革開放以來建設中國特色社會主義的偉大實踐,為如何實現社會權與經濟發展的齊頭并進、解決福利國家的?;庖皇瀾縲閱煙獾慕餼鎏峁┝酥泄腔酆橢泄槳?。如何在經濟發展的同時促進人權保障,西方與中國對社會權與經濟發展關系理論認識與實踐的差別會導致截然不同的現實結果。公民的社會權是現代福利國家的基本人權,福利國家是西方主要資本主義國家的典型形態。根據經濟基礎與上層建筑關系原理和對立統一規律,社會權與經濟發展不僅彼此依存、相互促進,而且同時還相互制約,通過人類的努力,采用以下途徑,使二者關系走向和諧共進,達到邊際效率最大化:(1)社會權與經濟發展和諧共進定位;(2)社會權保障指標制度化;(3)社會權主動引領經濟發展。

西北師范大學法學院王宏英教授作了題為“40年憲法概念史與中國憲法學體系化”的發言。王宏英教授借鑒英國憲法學之父戴雪的方法論,研究中國憲法學的體系化,以憲法的概念為切入點,引出“憲法”——“憲法學范圍”——“憲法學體系化”的邏輯,指出尋求中國憲法學體系化必須要回到憲法概念這一原點。王教授指出目前憲法學界對憲法概念的認知還存在以下缺陷:(1)近10年以來憲法概念問題研究停滯;(2)對憲法概念解釋存在西方中心主義嫌疑;(3)對憲法概念解釋存在文本主義偏向。通過回顧解釋憲法概念時常用的“根本法”、“實質憲法”、“基礎規范”三個知識工具,王教授認為廣義憲法觀更加符合世界憲法學潮流。王教授指出40年憲法概念史折射出中國憲法學體系化面臨的對象迷失、范圍狹窄、結構性問題被低估這三重困境。最后,王教授呼吁從憲法語境中選擇“憲法部門”、“法治體系”、“法治中國”三個視角,呼吁憲法學者從廣義上的憲法概念去看待憲法,以此促進憲法學體系的成熟與發展。

西南政法大學周澤中博士作了題為“從政治性憲法實施的視角詮釋“良性違憲”——基于學術史的對比考察”的發言。周澤中博士從政治性憲法實施的視角詮釋了“良性違憲”。二十世紀九十年代中后期,中國憲法學人對“良性違憲”展開了很多研究,大致勾勒出當時憲法學人對這一問題的思考框架,反映出憲法學界對這一問題的高度關注。周澤中博士支持將憲法實施分為政治性憲法實施和法律性憲法實施的觀點,認為現在許多改革措施實際上都是以政治先行、引起修憲來推動改革。如果從中央和地方的關系來考察“良性違憲”現象,從技術的規范來解讀“良性違憲”,并不會有非常明確的界定。憲法規范與社會改革現實間實際上存在著相互背反的局面,應從政治憲法學、規范憲法學等國內的不同學說來進行研究。周澤中博士認為規范和事實其實是相對分離的關系,應當用價值來溝通規范和事實。

評議環節,寧波大學法學院董茂云教授評議。董茂云教授基本贊同李樹忠教授的觀點。首先,我國憲法呈現出一定的局限性,李教授將“八二憲法”作為確認改革成果的憲法的觀點分析得十分深刻。其次,作為改革產物的“八二憲法”和確認改革成果的“八二憲法”這兩點,是從實然層面、歷史層面進行的闡釋。李樹忠教授所提的要淡化“確認改革成果”的憲法屬性,強化“規范改革進程”的觀點董教授深表贊同。針對龔向和教授的發言,董教授認為其主要是研究社會權與經濟發展的關系,但必須清楚經濟奇跡是在什么背景下產生的。隨著經濟的發展,社會權的要求也隨之增長,社會權需求與經濟?;碌鬧泄彌淶拿莧綰謂餼鋈孕枰徊剿伎?。

蘇州大學王健法學院程雪陽副教授評議。程雪陽副教授認為王宏英教授的論文有很多亮點,但論文的結論還有待商榷。程雪陽副教授認為憲法學者首先是法律學者,法律學者應該是社會復雜疑難案件解決的供給者,憲法學具有自己的專門技術。具體而言,憲法學研究應該圍繞憲法典對憲法的理解和適用來進行,所有的研究都應該服務于對憲法條文的解釋,憲法學者應該為憲法學的核心命題作出貢獻。程雪陽副教授基本同意周澤中博士論文的結論,在當前依法治國的背景下,憲法應該及時轉化為普遍適用的法律實施機制,以避免“良性違憲”現象的重演。但是周澤中博士論文的論證部分還有待進一步充實,例如可以對改革中所涉及的良性違憲轉化為規范憲法的問題作進一步的論證,并提出具體的解決方案。程雪陽副教授結合跨行政區劃法院、檢察院改革和土地改革的例子,呼吁憲法學應該掌握必要的憲法解釋技術和方案,為這些改革提供合憲性制度通道。

第三分論壇

9月15日下午、9月16日上午,中國法學會憲法學研究會2018年年會第三分論壇“憲法與刑法的對話”在新華廳舉行。

·第一單元

第一單元“刑法的合憲性邊界”由中國人民大學法學院韓大元教授和北京大學法學院梁根林教授擔任主持人。

發言環節,德國波恩大學金德霍伊澤爾教授以“罪刑法定原則的憲法意義”為題進行匯報。金德霍伊澤爾教授對罪刑法定原則在德國刑法中的內涵、產生背景及發展歷程等做了概述。金德教授指出納粹德國時期并未規定罪刑法定,法官可以類推適用刑法。目前德國的罪刑法定原則直接源于德國基本法,內涵包括禁止習慣法、禁止溯及既往、禁止類推和刑罰規范的明確性。但禁止溯及既往存在不適用于程序性等例外。而禁止類推要求法官不得通過對罪刑條款的解釋,類推填補文字不能涵蓋的條文。刑罰的明確性要求每個受禁止的行為必須用明確、清晰的法條規定,在概念模糊超越了合理的界限時不得適用。罪刑法定原則的起源和發展與憲法并無關聯,其淵源可以回溯到費爾巴哈時代,而刑法的功能在于向理性人發出預警。二者發生關聯深受李斯特關于“刑法是犯罪人的大憲章”主張的影響。二戰以后,罪刑法定原則最終上升為憲法原則。金德教授認為對刑法的解釋絕不可超越憲法,在刑罰方面不能給法官過多空間,應由憲法設定邊界。

四川大學法學院魏東教授以“‘根據憲法’的憲法原理闡釋”為題發言。魏教授指出“根據憲法”的刑法解釋即對刑法進行解釋適用,應當以“根據憲法”制定的刑法規范文本為解釋對象,以憲法規定和憲法原理為法理根據審查論證刑法解釋結論的合理性?!案菹芊ā鋇男譚ń饈陀Φ弊裱韻鹵曜跡旱諞?,應當反對司法上犯罪化,堅守罪刑法定原則;第二,應當兼顧好“根據憲法”與根據刑事政策的關系。根據刑事政策解釋刑法,實質上是以刑法第1條為依據,應當將“根據憲法”列為刑法解釋方法體系化命題中的論理解釋方法(第二位階),將根據刑事政策解釋方法列為刑法解釋方法體系化命題中的論理解釋方法(第三位階)。第三,應當兼顧好“根據憲法”與根據刑法教義學的關系。

南京師范大學法學院蔡道通教授作了題為“刑法規范解釋的憲制制約”的發言。蔡教授認為憲制是一種制度設置,強調對權力的實質性制約,一切公權力都應置于憲法的籠子中。憲制對刑事法具有重要意義,刑事法的基本原則應當在憲制的意義上被理解與解釋,如罪刑法定原則、無罪推定原則等必須上升到憲制角度才能發揮其意義。刑法的目的不僅是法益?;?,而且是實現法益?;び肴巳ūU現淶鈉膠?,使每一位公民在行動之前有基本的預測。對于憲制制約與刑法解釋的適用,應當依照以下標準:第一,刑法解釋的內容不應超過一般公民對刑法條文解釋的期待;第二,刑法解釋應當著眼于憲法視角,如《憲法》中的保障人權與公民的獲取物質幫助權都可能衍生出公民憲法上的用藥權,而《藥品管理法》的相關條款也存在適用的余地;第三,終身監禁只應作為死刑立即執行的替代刑罰,只有這樣才能做到理論上的圓滿、對罪刑法定原則的堅守。

中國人民大學法學院張翔教授以“刑法體系的合憲性調控”為題發言。張翔教授以刑事政策與刑法體系的關系為切入點,提出以憲法關聯的法益概念與比例原則跨越李斯特鴻溝。張教授指出國家刑罰權的控制不僅是刑法問題,也是憲法問題。但實踐中,兩者的溝通效果不盡人意,導致在保障人權的目標上難以形成合力;隨后,張教授闡述將刑法學的重要理論置于憲法教義學的觀察之下,尋找刑法學和憲法學的溝通渠道。其以刑法學界的理論熱點“刑法體系與刑事政策”的關系為切入點,認為兩者分離即李斯特鴻溝具有憲法意義,為刑法與憲法的貫通提供了可能性。張教授還指出刑法學者眼中的刑事政策具有“超實證法”的形象,但其不贊同此種觀點,認為刑事政策的實質內容是憲法,取向憲法化的刑事政策具有重要意義。而且還涉及“部門法的憲法化”,二戰后意大利的憲法化模式具有典范意義,為憲法在刑法體系和刑事政策之間,在刑法的規范性和正當性之間架構了橋梁,完成了刑法體系合乎正義目標的價值再造。而國內溝通刑事政策與刑法體系化的途徑之一即刑法法益憲法化,在憲法教義學助力下貫通李斯特鴻溝。最后,張教授認為我們需要完成憲法和刑法學科之間的理論溝通,兩者融合的共同目標是實現對國家刑罰權的有效控制,協力完成刑法體系的合憲性調適。

中國政法大學陳征教授作了題為“論憲法不足之禁止原則對刑法的約束”的發言。陳征教授認為,憲法上的基本權利除了防御權功能,還具備給付義務、?;ひ邐竦裙δ?。防御權功能的目的在于防止國家為了實現某一目標而過度限制公民的基本權利,對其審查應適用比例原則。而?;ひ邐竦哪康腦蚴欠樂構葉怨竦幕救ɡ;げ蛔?,對其審查應適用不足之禁止原則。該原則界定國家履行?;ひ邐竦謀囈?,是衡量國家是否充分履行?;ひ邐竦謀曜?。陳征教授認為不能比照比例原則對不足之禁止原則進行細化,因為兩個原則之間不具有對稱性。應以最低?;ひ笪〗ü共蛔闃乖虻納蟛楸曜?。不足之禁止原則涉及立法者對公民基本權利?;さ淖畹拖薅?,同樣應適用期待可能性原則。在憲法的期待可能性審查時,應采取平均人標準說,依據審查內容性質的不同來區分不足之禁止原則的審查強度。總之,將不足之禁止原則作為憲法對部門法的最低?;ひ?,對?;で肭籩魈迤詿贍芐緣納蟛槭腔救ɡ桃逖У惱費≡?。

中國人民大學法學院陳璇副教授以“法益與刑法的合憲性控制”為題發言。陳璇副教授首先提出了關于批判立法的法益概念研究所面臨的三個亟待解決的問題:(1)在整個刑法正當性檢驗的機制框架中,法益概念究竟居于何種地位,應當如何合理界定其功能范圍?(2)怎樣才能使法益概念真正具備指導和約束刑事立法的權威與能力?(3)怎樣才能為批判立法的法益概念發展出一套用以檢驗具體罪刑規范合憲性的實踐方法?陳璇副教授認為批判立法的法益概念,為憲法的目的正當性原則在刑事立法領域的具體展開提供了連接點。早期德國的法益概念并不具有批判和限制刑事立法的能力,因此現代刑法理論必須重新為法益概念建構實體內容。從法益概念的學術史來看,實證化與精神化是對法益概念的批判能力威脅最大的兩種趨向。在將憲法作為法益概念價值來源的前提下,需要準確析離出待檢罪刑條文的特有規范目的;進而以人民主權和法治原則為基礎,從《憲法》第51條推導出法益概念,對罪刑條文的規范目的進行檢驗。

評議環節,《法制日報》理論部主任,法學院專刊蔣安杰主編評議。蔣安杰主編的評議針對參與本輪會議的幾點感受展開:第一,六位發言人準備充分,雖然屬于跨越憲法和刑法兩個學科的對話交流,但雙方都能在各自的范疇中找到一個共同點,即對基本權利的保障。其指出最高人民法院公布的十八個不核準死刑的案例,充分體現了刑事政策與案件裁判的關系,但如何進行合憲性調控值得我們進一步思考;第二,本會的最大的亮點是刑法學大咖走入憲法學年會。按照韓大元教授的介紹,憲法和刑法的對話從2005年開始,已經持續了十三年,應當對雙方在對話過程中產生的成果和達成的共識進行梳理,注重對話成果的轉化;第三,憲法和刑法不能僅僅為了對話而對話,而應確定一個主題,進行有針對性的對話,實現觀點上的交鋒,思想上的碰撞;第四,2018年對憲法學來說是一個重要的年份,以韓大元為代表的一批憲法學者敢于為憲法的修改與完善提供諸多真知灼見,彰顯了學術擔當。期待憲法和刑法學者能打破學科壁壘,共同推進法治的進步,努力提升國家治理的現代化水平。

東南大學法學院劉艷紅教授評議。劉艷紅教授認為,本單元的六位發言學者都在共同關注刑法的邊界在哪里以及憲法對刑法的約束在哪里等根本性問題,這體現了憲法與刑法學者共同的憂患意識。同時,本次對話議題豐富,每位學者學養深厚,在各自領域都有獨特見解,但在本論壇環節并沒有形成對話;以后憲法與刑法有關會議中可以考慮固定幾個具體議題。

中央財經大學法學院白斌副教授評議。白斌副教授主要提出以下幾點:第一,憲法與刑法不可分割,二者并不對立。近年來,我也關注刑法問題,突然發現刑法如此嚇人,進入了刑法帝國主義。刑法教義學不可避免地信奉刑法條文,導致其放棄了對刑法正當性、合憲性進行質疑的能力。對于這種危險,憲法教義學十分應景。我認為刑法太重要了,以至于不能僅僅交給刑法學家。其實,法律案件最開始并沒有刑法案件,只是為了方便而分類為刑法案件。當一個案件出現時,真正的推理前提是整個法律體系,而非單一部門法。第二,“良法善治”指制定的良法必須得到遵守。如果憲法的正當性存疑,其對刑法的指導也會存疑,必然受到刑法的批判。而實證主義最大的缺陷是,立法者作惡的時候,我們束手無策。不僅刑法,而且憲法也在消解。因此,捍衛憲法和法律的正當性是整個法律共同體的任務。第三,沒有必要把罪刑法定、責任主義、無罪推定等原則都上升到憲法高度。這些原則即使只存在于部門法中,絲毫不影響其效力。其實,權利、原則最重要的不是寫進憲法,而是寫進人的心里。

·第二單元

第二單元“刑法解釋的合憲性”由東南大學法學院汪進元教授西北政法大學王政勛教授擔任主持人。

發言環節,清華大學法學院勞東燕教授以“體系性思考與刑法解釋的邊界”為題發言。勞東燕教授首先提出刑法解釋規則性一面是:規制國家權、刑罰權;回應性方面是:解決國家安全性問題。勞教授基于刑法解釋自主性的要求對功能主義進行邊界控制提出以下思路:在教義學方式上,無論是憲法教義學還是刑法教義學領域,其核心特征是體系性思考,體系性思考對刑法解釋尤其是控制解釋的慣性具有關聯性。在此前提下,體系性思考在法理學上“融貫性”體現在:邏輯、體系、和理論層面。其核心觀點還是以憲法為基礎秩序,進而闡述出功能主義的刑法解釋論的外部控制:合憲性解釋。在實質性層面可以分成兩個維度:強化基本權利的制約;依靠比例原則制約。結合比例原則中目的正當性要求和刑法目的解釋相結合,對限制刑法規范?;つ康慕薪舛?,即對法益的限制,而比例性原則中適當性要求對缺乏時效物質化現象進行批判。最后勞教授提出應將刑法中代表謙抑性原則的補充性原則與比例原則中必要性要求相整合,為刑法上擴張處罰提供批判性憲法武器;將罪刑法定原則與狹義上比例原則相結合,為規制量刑、刑法解釋提供理論依據。

上海政法學院刑事司法學院彭文華教授作了題為“比例原則視野下的刑法解釋理念”的發言。彭教授認為憲法中的許多基本觀念、理念或內容對刑法等法律具有指導作用。以 “昆山龍哥案”為例,于海明的行為是否屬于正當防衛存在著諸多爭議,而憲法中的比例原則對該案具有一定的指導作用。比例原則可以從三個方面進行展開,即從國權解釋走向民權解釋,從制裁解釋走向自治解釋,以及從形式解釋走向綜合解釋。比例原則并不僅僅要求必要性,同時還要求適當性和有效性。在該案中,當事人的行為具有必要性、適當性和有效性,構成正當防衛。

中南大學法學院詹紅星副教授的發言主題是“刑法解釋的憲法規制”,詹紅星副教授主要提出以下幾點:第一,關于刑法解釋立場,詹副教授認為形式解釋論和實質解釋論實質是刑法解釋立場的分歧,最終得出兩者可以相互融合,共同服務于刑法人權保障目的的;第二,關于憲法與刑法解釋的主體,從實然層面上講,我國刑法解釋存在著解釋主體擴大化的問題;從應然層面上講,最高人民檢察院不應當享有刑法解釋權;第三,關于憲法與刑法解釋的限度,因為涉及其罪刑法定原則,刑法應被嚴格解釋,刑法的解釋范圍不能超出國民的可預測范圍,還需要區分擴張解釋和類推解釋。并指出只有堅持具體標準和抽象標準的統一,才能保證刑法解釋在罪刑法定原則的視野下進行,不至于脫離人權保障這一韁繩的羈絆;第四,關于憲法與刑法解釋的方法,刑法解釋是刑法直接作用于社會生活的必經通道,在刑法立法過度擴張的當下,遵循憲法的價值和原則合理地對刑法進行解釋,一定程度上可以抑制“過度刑法化”的弊病,有利于刑法人權保障目的的實現。

中國人民大學法學院時延安教授以“死刑廢除的憲法視角”為題發言。時教授首先對憲法與刑法的對話表達了自己的看法,認為兩者不能盲目融合,需要理性思考:第一,從刑法角度考慮憲法,可以考慮哪些憲法素材?哪些問題需要討論?第二,從權利角度思考,所有的刑法問題都與憲法有關系,容易導致問題虛化;第三,對話涉及法律體系內概念、術語、理論的差異,需要甄別區分;第四,在刑法中引進憲法理論時,需要考慮引入必要性;最后,研究路徑選擇問題,對同一問題的研究可能殊途同歸,也可能南轅北轍。其次,時教授作了死刑廢除的憲法視角的主旨發言,其認為國內憲法學者討論死刑問題多著眼于權利等抽象的角度,雖然取得了部分成果,但未必是最佳視角。憲法學者忽視了憲法第一條,尤其是教義學角度的討論。時教授認為該條存在解釋空間,每一個詞語都需要精深探討,重新回歸馬克思、恩格斯經典理論。除此之外,憲法本身具有鮮明的意識形態,無法完全祛除,研究需要直面意識形態問題。最后,時教授得出結論:對刑法而言,應當廢除死刑,因為不符合憲法理念,但戰爭期間保留死刑并不違憲。

對外經濟貿易大學鄭海平老師作了題為“刑法誹謗罪條款對網絡言論的限制及其合憲性調控”的發言。鄭海平老師通過梳理近年來的關于網絡誹謗案件103份裁判文書得出下面四大共通屬性:1.絕大部分刑事誹謗案件都是自訴案件;2.大部分刑事誹謗案件中的受害人(通常也是自訴案件中的自訴人)是公職人員;3.絕大多數案件中,涉嫌誹謗的言論都與公共利益有關;4.在大部分刑事誹謗案件中,法院都認定被告有罪。在此基礎上,鄭老師指出刑法第246條的司法適用,的確對公民的言論自由造成了一定的限制。當然,這并不意味著該條規定違憲。固然,言論自由和監督權分別得到我國憲法第35條和第41條的保障。但同樣不可忽略的是,憲法第38條規定,公民的人格尊嚴不受侵犯,禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。要判斷刑法第246條對于言論自由的限制是否合憲,還需要對此條款作出做合憲性解釋。鄭老師表明,本文并不是要降低對名譽權的?;?,而是要喚起立法和司法機關對公民言論自由和監督權的重視,最終使這三種權利都能得到適當的?;?。最后,對誹謗罪條款可以進行合憲性解釋,那對司法解釋中違憲性的條文應該何解釋?這仍然是值得深思的問題。

東南大學法學院陳道英副教授以“被遺忘的與被誤解的——明顯且即刻的危險原則的真相與啟示”為題發言。陳道英副教授認為煽動性言論刑法規制的合憲性控制是憲法言論自由條款的解釋適用中一個頗為棘手的問題?;裟匪勾嬖詰淖畬笪侍餼馱謨諼茨莧鮮兜窖月圩雜稍詡壑瞪系奶厥廡?,而始終以犯罪未遂來理解煽動性言論。明顯且即刻的危險原則在言論自由?;ど獻鈧匾囊庖宀⒎竊謨謨苫裟匪固岢齪頭⒄溝畝匝月劭贍芤鸕奈O趙謔被統潭壬霞呔沸緣那康?,而是在于布蘭戴斯以及漢德闡述的兩點:(1)必須從言論內容上嚴格區分煽動與非煽動性;(2)言論不同于行為,因其對民主的構成性價值,原則上不受政府的限制。言論入罪并非與言論自由的要求相悖,然而刑法不應將言論與行為同等對待?;諮月圩雜啥悅裰魎哂械墓鉤尚約壑?,法院在刑事案件中除嚴格遵循罪刑法定原則之外,還應引入憲法視角,以合憲性解釋對從社會危害性出發判斷言論的刑事可罰性的刑法視角進行控制。

評議環節,中國社會科學院大學政法學院柳建龍副教授評議。第一,刑法與憲法需要保持各自的獨立性。一方面,憲法條文十分抽象,將憲法的原則、精神納入刑法之中,需要考慮刑法理論是否已經自給自足;另一個方面,適用憲法規范、原則解釋刑法,需要回答什么是憲法、什么是憲法原則的前提性問題,而該問題十分棘手。就此而言,憲法也應當保持謙抑性,保持對民法、刑法的尊重。第二,關于死刑存廢問題,柳建龍副教授認為死刑只是一個價值選擇問題,無法由憲法學者為國民做出選擇,也不應該由法律來選擇,而應該是一個民主的過程。第三,很多情況下,憲法的原則和價值是通過程序來實現的。最后,關于陳道英副教授言論自由的文章,柳建龍副教授基本贊成,但如何區分言論與行為、舉止,仍然存在討論余地。而鄭教授論文存在兩個缺陷,一是判決中的事實難以確認;二是關注點具有局限,需要與一般人為對象的誹謗案件進行比較考量。

中國人民大學法學院王瑩副教授評議。王瑩副教授認為言論自由的刑法控制和憲法?;ば枰笊骺劑?,在?;び肟刂頻陌鹽丈?,一旦操作不當,有可能發生集體失語的狀態。言論自由不是絕對的自由,有一定的邊界,超越了一定邊界,言論非但得不到?;?,還有可能受到控制。憲法保障你說話的權利,不?;つ愫檔娜ɡ?。王瑩副教授重點對鄭海平老師報告的論文“刑法誹謗罪條款對網絡言論的限制及其合憲性調控”進行了評述。其通過對大量案例的考察,認為很多批評和質疑在網絡上得以傳播,未必對私人利益產生侵害,更多的是嚴重危害國家利益等,所對應的情形也不一定,有可能不應認定為誹謗罪,而應以煽動性犯罪定罪。

·第三單元

第三單元“刑法體系的合憲性”由武漢大學法學院秦前紅教授和四川大學法學院魏東教授擔任主持人。

發言環節,北京大學法學院梁根林教授以“罪刑法定、階層體系與個案正義”為題發言。梁教授指出十八屆四中全會勾勒出“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”的中國特色社會主義法治體系藍圖,構建了中國法治建設的三重內涵:不僅是規則之治,而且是良法之治,更是良法善治,即根據良法實現個案正義。十八屆四中全會的規劃令人憧憬,但也必須認識到目前刑事司法所面臨的個案正義的困境??此莆⒉蛔愕賴母靄甘導噬瞎叵檔撞忝裰詰拿?,一些個案(如氣槍案)的初審嚴重背離法治原則、精神,嚴重背離生活經驗、社會常識,嚴重背離公眾的期待和訴求,引發公眾質疑;而信息時代使得奇葩個案的負面信息迅速傳播,加劇個案面臨的正義困境。反映出當下法治中國建設的悖論:一方面高調宣示,一方面面臨個案正義困境,人民群眾的法治需求供不應求。

梁教授認為問題的根源在于罪刑法定原則的缺陷,其認為該原則面臨四個挑戰:(1)嚴重滯后于法治中國建設的需求,只體現了規則之治;(2)嚴重滯后于世界范圍內罪刑法定原則的發展;(3)在刑事司法實踐中面臨司法能動性與司法教條主義的雙重威脅;(4)刑法理論發展與轉型帶來的沖擊。應對上述困境一方面需要重申罪刑法定原則,一方面要重塑罪刑法定原則的內涵:我國刑法第三條字面意思是法無明文規定不為罪,法有明文規定則定罪。但梁教授認為即使法有明文規定也未必有罪,并通過階層論重塑該條內涵,將第三條前半段的“犯罪”理解為實質的犯罪,即符合構成要件、實質違法且有責的犯罪,實現既尊重法的一般性、權威性,法律秩序的統一性,又能夠兼顧個案的特殊性,實現個案正義的目標。

西南政法大學陳偉教授以“憲法視域下的終身監禁制度反思”為題發言。陳偉教授指出目前所頒布的十個《刑法修正案》的內容具有以下兩個基本特征:一是犯罪圈的擴張化,二是刑罰量的增加化。刑罰量的增加化的典型例子便是《刑法修正案(九)》引入的終身監禁制度,自《刑法修正案(九)》頒布以來,終身監禁制度一直屬于熱點問題。諸多教授認為終身監禁制度的合憲性存疑,存在商榷余地。陳教授對此持肯定態度,并從以下四個方面進行了理性探討:一是終身監禁制度的適用,在責任刑與預防刑兩個層面存在明顯的撕裂;二是終身監禁制度是附條件附期限的判決,屬于不確定的判決,和判決所要求的既判力與刑法罪刑法定原則的可預測性難以協調;三是終身監禁并不是死刑的替代刑,終身監禁制度比作為死刑替代刑的死緩制度更為嚴厲;四是終身監禁制度并不符合憲法中的比例性原則。最后,陳教授認為立法與司法應存在良性互動。

湖北大學政法與公共管理學院劉祎副教授作了題為“刑法的象征化與罪刑法定原則的衰頹”的發言。劉祎副教授主要從以下三個方面進行論述:第一,介紹了刑法象征性立法的概念以及其在我國刑法的具體體現,認為刑事立法的象征化與刑法風險管控工具的定位聯系緊密;第二,刑法的象征化侵蝕罪刑法定原則,劉祎副教授從罪刑法定原則的初始雛形、思想奠基、四大內涵、憲治功能等方面來進行具體闡述,提出象征化的刑法帶來罪刑法定原則的傾覆;最后,劉祎副教授認為罪刑法定原則衰頹的決定性成因是:法學的政治化和意識形態化,并指明我國近二十年來法治建設中一個明顯的特征是政治化的憲法、象征化的刑法。如何使憲法擺脫“政治法”的膚色,持守純化的法思考,脫去長久以來籠罩在憲法問題上的政治話語、政治思維外衣,返回規范主義,仍然存在思考空間。

北京師范大學法學院郭殊副教授以“國家刑法干預經濟的憲法控制”為題發言。郭殊副教授立足實證主義視角分析近期熱點案件,例如“張文中案”、“鴻茅藥酒案”等,指出民事經濟領域與公權力干預之間的三個緊張關系:第一,經濟活動相關違法行為存在“刑法過度化”的現象。以“張文中案”為例,江蘇“蘇南模式”之下的鄉鎮企業家,大多具有“集體經濟”的紅帽子,但在公有制改制不徹底的情形下,本質上屬于民營企業家的經濟違法問題,多被作為貪污等職務犯罪;第二,刑法上的兜底條款為濫用刑事手段干預經濟糾紛提供了可能。以非法經營罪為例,其兜底條款存在空白,過度擴張適用可能違反罪刑法定原則;第三,部分經濟民事領域犯罪的立法和法律適用與時代脫節。現行刑法誕生于國家初步確立社會主義市場經濟政策時期,難免存在一定的計劃經濟色彩,直接導致部分罪名無法適應新時代的經濟形勢和社會現實。對于上述問題,郭殊副教授認為在經濟案件中,需要更多運用行政監管、民事訴訟等方式解決而非刑事手段。在落實罪刑法定等刑事法律基本原則的同時,還要注重國家賠償層面的銜接,維護市場經營主體的合法權益。通過多種手段對與經濟活動相關的刑事立法和司法進行有效控制,從而以憲法的高度,?;ご死喟訃淌鹵蛔匪呷說娜ㄒ?。

南京師范大學法學院姜濤教授作了題為“‘交通肇事后逃逸加重處?!暮舷芐運伎肌鋇姆⒀?。姜濤教授的發言主要分為兩個方面:第一,交代研究背景。姜濤教授指出合憲性審查成為全面依法治國的重要任務。本次會議中設置的憲法與刑法的對話也表明刑法已經成為憲法學者關注的對象。而刑法學者也應積極回應問題:一方面,法學研究需要法律職業共同體的溝通對話;一方面,刑法是對公民權利影響最大的法律,始終面臨自由與安全如何均衡的問題,尋求兩者之間的最佳平衡點不僅涉及立法問題,也涉及司法問題。就司法問題而言,部分刑法學者提出合憲性解釋,部分憲法學者也對熱點案件提出了獨到見解。就立法而言,當前處于刑事立法的活躍期。以危險駕駛罪為例,在設立之初,我們并未考慮到案發的普遍性,從2011年到今天,每年平均有十萬人涉嫌危險駕駛罪。那么,犧牲十萬人的自由換回安全在憲法上是否成立?交通肇事罪的立法也面臨同樣的議題。第二,主題報告。姜濤教授認為交通肇事罪的定罪和量刑具有三個基本階梯,均與“逃逸”相關。第一階梯,逃逸屬于交通肇事罪的成立要件,即將行為人的肇事結果和逃逸行為結合,作為犯罪成立的要件;第二階梯,逃逸屬于交通肇事后的加重處罰情形,指行為人在交通肇事后逃逸,但與被害人死亡結果之間并不具有直接因果關系;第三階梯,因逃逸致人死亡屬于交通肇事罪的加重處罰要件,指行為人成立交通肇事罪之后再逃逸,且逃逸行為與被害人死亡之間存在因果關系。刑法對交通肇事逃逸分別規定了三種不同加重處罰(包括入罪加重與量刑加重)的情形,從刑法教義學角度給出的解釋,無論是逃避追究法律責任,或者說不履行救助義務,都有一定的合理性。但“交通肇事后逃逸加重處?!鋇牧⒎ù嬖諍舷芐暈侍?,刑法唯獨在此處規定了“逃逸”加重處罰,有違憲法平等原則、人權?;ぴ?,不具有正當性根據,當通過立法予以修正,或在立法暫時保持不變的情況下,尋求更為合理的刑法教義學解答方案。

評議環節,東南大學法學院歐陽本祺教授評議。歐陽本祺教授提出以下兩點:第一,關于交通肇事逃逸的加重處罰,歐陽教授認為交通肇事之后,行為人具有救助義務,而逃逸情節實質上是不履行救助義務,屬于不作為,刑法分則的其他罪名也規定了不履行救助義務的加重處罰,只是并未采取“逃逸”的表述。因此,刑法并非僅在交通肇事罪中將“逃逸”作為加重情節。第二,關于憲法與刑法的對話,歐陽教授認為憲法與刑法的對話的落腳點是處理保障人權和?;ど緇岬墓叵?,兩者的關系是理解憲法與刑法關系的關鍵。?;ど緇嵋筧胱?,保障人權要求出罪。但在我國立法和司法實踐中,?;ど緇嵬哂詒U先巳?。由于國內刑法的工具思維,部分案件雖然在客觀上起到了保障人權的作用,但邏輯出發點卻是?;ど緇?,屬于本末倒置。雖然從四要件到三階層、從形式解釋到實質解釋,從強調入罪到強調出罪,保障人權的目標不斷得到強化。但相較于?;ど緇?,人權保障的貫徹仍不夠徹底。因此,在憲法和刑法層面均應強化人權保障,協調保障人權和?;ど緇岬墓叵?。而保障人權必須堅守罪刑法定,罪刑法定既是司法維度,也是立法維度,甚至可以升華到憲法維度。

山東大學法學院李忠夏教授評議。對于梁根林教授提出的從“規則之治”提升到“良法善治”,李忠夏教授認為需要充分發揮憲法的功能。刑法的憲法思維主要涉及兩點:應當入罪的沒有入罪和不應入罪的過度犯罪化。憲法中的比例原則亦有相對應的兩部分,即陳征教授所指出的“?;げ蛔恪奔啊氨;す取?。針對陳偉教授提到的終身監禁問題,李忠夏教授通過援引德國憲法法院的判例以及心理學家的實證調查,指出長期監禁會對人的心理造成不可逆的損害,與死刑對心理侵害的程度不同。從憲法角度考量,終身監禁更關乎人的尊嚴。存在減刑或者假釋制度前提的終身監禁,不會對人的尊嚴造成嚴重損害,因此不違憲。李忠夏教授贊同劉祎副教授從刑法教義學角度出發進行的分析,指出憲法教義學到目前為止仍存在爭議。對于刑法在多大程度上可以干預社會經濟系統、道德系統的問題,李忠夏教授認為經濟問題應該交給經濟系統自身解決,只有造成重大損害時,公權力才有介入的必要。對于姜濤教授分析的交通肇事逃逸問題,李忠夏教授從平等原則進行分析,指出需要從憲法角度 “對相同情形作相同處理,對不同情形作不同處理”,對交通肇事逃逸與非逃逸情節進行更為具體的分析,以此進行合憲性思考。

文章來源:中國憲政網
發布時間:2019/1/23
 
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