公民參與行政的風險及法律規制
作者:王旭  
    摘要:  公民參與行政是現代社會對行政活動本質認識深化與社會復雜變遷的產物,也是人實現自我解放的需要。然而,由于其受到市民社會和政治國家雙重固有邏輯的影響,在復雜的制度變遷過程中也存在很多風險,給公共利益和私人利益都帶來一定的損害。有效地防范公民參與行政的風險,需要在理論上建立公共領域的協商民主邏輯作為其前提,并在此基礎上具體建構包括法律保留、正當程序、透明度和問責制為核心的規則體系,避免“劣質的參與”,真正實現合法行政與良好行政的雙重現代性目標。
    關鍵詞:  參與行政 風險 公共領域 正當程序 問責制

一、問題的提出

自從20世紀80年代發端于英美國家的“政府再造”與放松規制歷史浪潮形成以來,行政任務已經越來越多需要借助公民的力量來完成。雖然歷史背景大不一樣,中國同樣自20世紀80年代中期以來,開始在局部地方推行公用事業的公民力量或資本參與,逐步松動頑強的計劃經濟體制和全能國家監管模式,及至90年代和21世紀初,公民參與行政已經有了許多制度表現。

“公民參與行政”是社會主義協商民主的重要形式。習近平總書記深刻指出:“人民是否享有民主權利,要看人民是否在選舉時有投票的權利,也要看人民在日常政治生活中是否有持續參與的權利”。黨的十八大以后,“公民參與行政”進入一個全新的歷史發展階段,“全面深化改革”將行政任務的公民參與以及強調社會、市場力量的實踐邏輯推到了歷史的前臺。例如,2013年黨的十八屆三中全會決定“推廣政府購買服務,凡屬事務性管理服務,原則上都要引入競爭機制,通過合同、委托等方式向社會購買”。隨后,2014年國務院政府工作報告進一步擴大了公民在經濟行政領域的重要作用:“政府要制定非國有資本參與中央企業投資項目的辦法,在金融、石油、電力、鐵路、電信、資源開發、公用事業等領域,向非國有資本推出一批投資項目”。2015年5月,鼓勵公民參與公共行政的重要規章《基礎設施和特許經營管理辦法》正式出臺,為社會資本參與基礎設施和公用事業建設運營,以提高公共服務質量和效率提供了最新的法律框架。2015年5月1日正式實施的新《行政訴訟法》也將“特許經營協議爭議”納入行政訴訟受案范圍,明確了司法權對公民參與行政的救濟功能。

學術界對這個話題已經有一定研究,研究重點主要集中在論證公民參與行政的正當性,強調它的積極作用和功能。但對公民參與行政會產生什么樣的風險,如何認識這種風險產生的根源與具體形態,并在法律上建構一套外在約束條件,從而有效抑制風險等問題關注不多。公共任務借助公民力量完成也是打開了一個充滿爭議與不確定性的“潘多拉之盒”,要妥善完成這個任務必須在一定法律規制的框架里,否則就會事與愿違甚至在目標上南轅北轍,妨礙政府治理邏輯轉型。本文就此問題背后的法理進行探討,并嘗試提出一個具有理論普遍性的制度框架。

二、風險根源:公民參與行政的兩重邏輯

(一)公民參與行政的市民社會邏輯

與傳統公權力行政不同,公民不是以承擔公共任務為天職的公務人員,并非注定以追求公共利益為己任,在參與公共事務的過程中也無法避免對私欲的關注和追求,也就必然帶有市民社會中的倫理非充分性,必須要對“市民”的倫理本質進行改造才能使其成為可以肩負公共利益追求的“公民”。

在黑格爾看來,所謂市民社會的倫理非充分性,可以概述為如下幾個方面:首先,市民社會是一個“需求體系”(system of needs),即需要與需要的滿足。匿名的人在一起交換彼此需求,滿足各自需求最大化的空間。這種需求由每一個人的主觀滿足決定,但必須通過普遍交往的形式才能實現。其次,個體在這種需求體系里是以自我為中心的,自我即是目的,為追求自我的福利可以做出各種專斷的舉措,由此各種市場風險和敗德行為就無法避免。馬克斯·韋伯也將這種市民社會的冒險、投機、逐利行為概括為“賤民資本主義”。20世紀德國另一位哲學家馬克思·舍勒更是在歷史哲學的高度提出資產階級始終有一種“內部狹隘的市民精神”,而無產階級只有在文明形態上進化出更為成熟的精神氣質,才能實現對前者的批判與超越。最后,黑格爾由此認為,在市民社會條件下,倫理并不是充分和普遍的。只有將自己的目的建立在一個普遍的范圍內,超越私人的目的和利益,才能夠充分實現個體的自由。從而個體專斷意志必須接受國家確立的普遍法律規則的調整。

由此,在行政活動領域,帶有市民社會個體原初形態的人,以一種參與者的身份投入到國家行政活動之中,就不可避免地帶有這種倫理的非充分性,帶有投機、短視與自私,從而可能模糊行政活動本來要追求的公益屬性,甚至個體可能基于策略考慮,而在行政事務中漁利,或者濫用權力導致他人受損。它必然要求國家建立充分有效的規則,以防止這種市民倫理不自足的全然流露,努力控制其可能產生的風險。

(二)公民參與行政的政治國家邏輯

然而,公民參與行政又不是單純的市民社會活動,因為它必然預設著行政干預的邏輯:它是在不取消公權力行政的作用之前提下,為追求行政效果,公民以不同的身份和方式參加到行政決定或決策過程中的一種行政活動。也就是說,“公民參與行政”的邏輯前提必須是行政手段仍然存在。因此,美國行政法學者Paul Verkuil指出,包括民營化在內的參與式行政都不同于“去規制”(deregulation):“后者認為政府干預是無效或低效率的,前者則接受政府活動對于市場和社會的干預,只不過認為借助公民的手段來干預更加有效”。

由此,公民參與行政也必然帶有政治國家的公權力積極性邏輯。這種邏輯體現為兩個方面:一方面體現為行政權的干預性、意志性和強制性。行政權必須要自覺調控和監管公民對公共事務的參與,防止其破壞行政對公共利益追求的本質。但在這個過程中,如果沒有建立起法律框架來約束政府干預行為本身,則這種強烈的干預意志有可能會傷害參與其中的公民的合法權益,讓他的參與行為變為一場災難,最為典型的就是政府對參與者信賴利益的破壞,讓合作共同追求公共利益變為讓參與者承擔全部的風險和不利后果,我們國家在實踐中就引發了大量的行政訴訟;可見,保障公民具體的、現實的參與權利非常重要,習近平總書記由此深刻指出,“保障人民依法直接行使民主權利,切實防止出現人民形式上有權、實際上無權的現象”。另一方面體現為政府必須對公民參與行政的后果起到托底、擔保的作用,而不能將參與行政完全蛻變為社會自發行為。以給付行政領域為例,給付行政興起是為了應付19世紀急速發展的工業文明與自由法治國時代所造成的社會問題,例如疾病、失業、工業事故等,這些在傳統上都被認為是國家行政必須解決的問題。但隨著戰后所謂“福利政策模式”向“公共援助模式”的轉變,越來越多私人部門(private factor)介入到國家行政的任務中并與政府進行合作,行政借助公民的資本或力量更好地完成公共援助和給付的義務。私人部門在社會服務領域不斷提供公共產品的同時,政府必須負責對其產品質量進行監管,同時最終為其市場風險給公共福利造成的傷害提供擔保。但是,政府如果怠于履行這種托底和擔保職能,完全放任市場與社會的效應發生,在出現不利后果的時候也放棄保障公共安全的底線,構成嚴重不作為,誘發大面積的安全風險。

(三)風險的根源:馬克思“人的異化與解放”理論的回答

然而,如何發掘上述兩個邏輯所敘述的風險背后的原因呢?這必須回到對人的本質更一般的探討。正是在這個問題上,馬克思的政治哲學提供了一個有效的解釋,其在《論猶太人問題》等篇章中完成了對市民社會/政治國家二元框架的繼承與批判,并在此基礎上提出從人的雙重本質角度來認識社會與國家各自對人性潛藏的風險,以此發展出“人的異化與解放”這一重大政治哲學課題。從今天來看,公民參與行政最基本的正當性就在于它是人實現自我解放的需要,而其風險根源就來自于社會和國家對人本質的異化。

馬克思認可社會與國家的二元分析框架,但他不認為市民社會僅僅是一個需求的體系,也就是說人既有自利、需求的一面,也有合作、參與公共生活的一面,具有雙重本質:“前一種是政治共同體中的生活,在這個共同體中,人把自己看作社會存在物;后一種是市民社會中的生活,在這個社會中,人作為私人進行活動,把他人看作工具,把自己也降為工具,并成為異己力量的玩物?!?/p>

市民社會邏輯隱藏的最大風險就在于它放大了人的自利性。馬克思認為,市民社會建立在猶太教精神之上,“市民社會從自己的內部不斷產生猶太人。猶太宗教的基礎本身是什么呢?實際需要,利己主義?!比歡庵侄勻誦緣牡ハ蚨壤斫庾鈧趙斐閃巳宋薹ɑ竦謎嬲淖雜?,出現人的異化:“任何一種所謂的人權都沒有超出利己的人,沒有超出作為市民社會成員的人,即沒有超出作為退居于自身,退居于自己的私人利益和自己的私人任意,與共同體分隔開來的個體的人。在這些權利中,人絕對不是類存在物,相反,類生活本身,即社會,顯現為諸個體的外部框架,顯現為他們原有的獨立性的限制”。

從而,所謂人的異化在社會的邏輯下就表現為人失去了對自我作為一種社會關系的類存在物的歷史感受,從一種社會公共生活中的“公民”變成了純粹的“私人”,馬克思進一步反思了大革命《人權宣言》將“公民資格”理解為“個體”工具的悖論:“citoyen[公民]被宣布為利己的homme[人]的奴仆;人作為社會存在物所處的領域被降到人作為單個存在物所處的領域之下;最后,不是身為citoyen[公民]的人,而是身為bourgeois[市民社會的成員]的人,被視為本來意義上的人,真正的人”。

挽救人的異化需要實現人的解放。即“只有當現實的個人把抽象的公民復歸于自身,并且作為個人,在自己的經驗生活、自己的個體勞動、自己的個體關系中間,成為類存在物的時候,只有當人認識到自身‘固有的力量’是社會力量,并把這種力量組織起來因而不再把社會力量以政治力量的形式同自身分離的時候,只有到了那個時候,人的解放才能完成?!?/p>

馬克思認為人的解放第一步是政治解放,也就是實現自由的政治國家,產生公民資格:“政治解放一方面把人歸結為市民社會的成員,歸結為利己的、獨立的個體,另一方面把人歸結為公民,歸結為法人?!鋇謂夥挪壞扔諶說淖鈧戰夥?。因為“政治解放的限度一開始就表現在:即使人還沒有真正擺脫某種限制,國家也可以擺脫這種限制,即使人還不是自由人,國家也可以成為自由國家”。因此,在擺脫了宗教統治的自由國家,也有可能會產生對自由人的奴役、統治與剝削。

由此可見,如果不能如馬克思所主張的,建立起人民直接有效管理國家事務的真正的民主制,即便在一個現代國家形態里,人的異化仍然不能消除,這就是公民參與行政,進入國家管理活動第二重風險的根源。公權力往往不能真正搭建一個民主、平等、參與的公共通道,抑制自身的擴張性,同時克服市民社會對人的異化所帶來的傷害。

因此,公民參與行政引發的風險本質上是一種妨礙人自我解放的風險,也具有復合的、多層次的形態,它既可能由作為參與者的公民造成,也可能由政府的行為所帶來,如果法律無法有效約束上述雙重邏輯各自的恣意擴張,就必然會在具體的參與活動中產生風險:要么不能有效遏制市民社會邏輯蘊含的“敗德風險”(黑格爾語)進入行政領域,從而導致“假公濟私”、“私欲傷害公益”;要么不能有效約束政府行為自身,無法防止政府行為恣意擴張或懈怠消極,公共利益與私人利益都在這樣一種劣質的參與過程中被深深傷害。

三、公民參與行政的風險領域及表現

(一)公民參與行政的歷史演進

1.第一階段:以實現市民社會的權利為目標的參與

19世紀到20世紀中葉,行政合法性的模式主要是一種“傳送帶模式”。也就是將行政的合法性建立在行政機構忠實于國會意志,而國會意志又是民主的體現,從而確保行政的民主合法性這樣一個邏輯線條之上。然而,隨著行政機關職能的不斷擴大、模糊的立法授權,以及法院僅僅以法律權利作為受案標準所帶來的明顯不足,傳統市民社會的權利非常容易遭受侵犯,且得不到有效的司法救濟,于是公民個體參與到行政活動中,通過在公共活動中主張自己作為特定利益代表者身份來實現權利保障。

早期的參與模式僅僅是參與人在特定行政程序中主張自己的權利受到了政府的侵犯,而要求通過參與實現自己的權利,它的核心是通過參與限制行政裁量權。然而,消極控制裁量權并不能最大程度實現政府對公民權利的保障和滿足。因為權利的滿足,尤其是市民社會中的給付請求權與行政的績效緊密聯系在一起;即便是自由權的實現,也需要行政活動創造有效的條件。D.Arkush認為,代表制模式最大的問題就是無法證明通過代表參與競爭能夠產生融貫與良好的公共政策,從而無法確保產生最優的行政績效。

很多國家自20世紀80年代以來立足于實現更好公共價值的追求,發展出很多參與制度。例如在美國法上代表性的公共參與制度就有三種:非正式協商民主、公民委員會和行政陪審團。德國、英國、澳大利亞等也各自發展出專門針對地方公民重大利益進行各種協商的“計劃小組”或公民陪審團。巴西Porto Alegre市自從1988年以來,每年在16個區舉行1000人參加討論的市政財政大會,公民直接參與討論財政預算投向哪些重大公共項目建設。

然而,通過成為利益代表人參與到公共活動中來主張自己所代表的利益,也會誘發很多由于純粹逐利沖動所帶來的風險:參與人往往在程序中只考慮自己的實質利益。由于傳統上各國行政程序法厘定的參與標準往往是利害關系人,一般公眾無法對相關政策發表意見,陳述對于公共利益的主張。因此基于這種信息的不對稱,參與人就容易假公濟私,蒙蔽公眾,從而這種模式并不能確保所有需要周全考慮和救濟的權利都在行政過程中得以維護。同時,利益代表參與模式背后預設的是多元民主觀,它以利益集團的利益競爭和博弈為機制產生行政政策,但這無法證明產生的政策一定是能最好改善行政績效,從而最大程度實現公共價值的機制。

2.第二階段:以促進政府公共治理為目標的參與

20世紀80年代后期90年代初,由于財政規模的限制以及行政任務的日益復雜,越來越多的國家開始將行政任務交由私人資本或個體力量來完成,發展出公私合作的模式。這種參與已經超越了狹隘的市民社會邏輯,參與者是按照政治國家公權力積極性邏輯來開展活動的,其本質上是要分享公權力,共同推動政府更有效的治理。例如美國自卡特政府開始,公民力量介入行政活動越來越被認為比僅僅依靠政府力量能夠提供更好、更低成本的公共產品,且在若干行政領域具有更強的專業性,因此行政任務通過私人來完成可以更好地改善行政的績效。除去民營化和外包之外,公民參與行政的形式還包括參與規制標準制定、通過公民力量執行傳統行政命令或規則等。

大陸法系國家也發展出多種公私合作的形態,并建立了不同的規則。例如組織的私有化。這是一種比較初級的公私合作形態,主要表現為設立行政企業,通過行政控股來創造市場價值;又如更加復雜的任務民營化,將特定的國家任務轉交給私人來完成,國家主要進行事后監督;職能的民營化也是20世紀90年代以后很多國家經常使用的形式,公民被授權廣泛參與行政任務的操作、執行。歐盟為幫助成員國整合公私合作的一般法律框架,在2004年發布了公私合作綠皮書,形成了體系性的制度框架。

然而,在這個階段,公民參與行政的風險也進一步暴露。在理論上最值得關注的風險領域包括:第一,對第三人的侵權。表現為兩個方面:將本質上不適合借助公民個體力量來完成的行政任務也交給公民;參與公共任務的公民濫用權力。第二,在公私合作的過程中,政府不能有效?;す竦男爬道?,誘發大量的行政爭議,損害政府的公信力并影響公共任務的有效完成。第三,公民參與的實質能力不足或參與能力、客觀條件發生重大變化導致任務失敗,在這種情況下政府不能有效托底從而嚴重損害公共利益。

(二)公民參與行政的具體風險領域

1.公法上的授權與委托

在行政法上公民可以基于憲法或法律的授權取得公法上的行政主體身份,直接行使行政職權,產生法效果,而個體由此獲得相應的收益,其本質上就是個體分享國家的行政權。例如,聯邦德國基本法83、84條即規定聯邦和州享有組織裁量權,可以基于效率和成本考慮,使用公民力量完成行政任務,但不得逾越法律保留界限。根據德國行政法教義學的分析,又可進一步分為授權和其他行政輔助形式。

授權理論脫胎于奧拓·邁耶的特權學說。也就是說,早在19世紀,學者就已經注意到行政機關可以通過法律的授權賦予公民一定的行政管理職能,此處的“特權”在當時主要體現為公物特別使用權和公企業的特許經營權。后來的學說和實踐進一步發展出“事務理論”、“權限理論”及“折中理論”來論證授權公民行使公權力的標準并在制度中發展出“有利于公共職權行使”和“授權符合公共利益”兩個基本標準以約束授權行為。德國《海洋船舶航行法》上規定的船長,《航空法》規定的飛機駕駛員均屬此例。

公民還可以接受行政機關的委托或命令而協助行政機關參加行政活動,但此時公民并不具備獨立的行政主體地位,也不能獨立開展行政職權。這類活動在教義學上又可細分為從屬性的行政輔助和獨立性的行政輔助。前者是公民作為非公務人員輔助行政機關完成某項具體活動,本質上是一種行政工具,例如德國法上規定的警察協助人,在事故、緊急情況下協助警察處理事務,我國《道路交通安全法》第70條也規定了“在道路上發生交通事故……乘車人、過往車輛駕駛人、過往行人應當予以協助”;后者則是公民可以基于合同獨立完成某項技術性的工作并向行政機關報告,但無權獨立作出行政決定。現代行政國治理理念中很多制度設計,例如BOT、外包(contracting-out)、公共任務發包(Outsourcing)實際上就是從這種行政協助功能里進一步發展出來的。

在上述制度中,普遍存在兩種比較大的風險。

(1)越權

這里的越權是指將本質上并不適合公民個體來完成的行政任務交給個體來完成,結果在市民社會的逐利邏輯擴張之下導致對重大、核心利益的侵犯。公民參與行政是否要有界限?由于市民社會逐利邏輯的存在,如果不考慮任務的性質和公私之界限,就有可能導致侵犯重大公共或個體利益的道德風險。

在理論上,之所以要建立起職業的官僚制度,就在于行政任務必須有一定的國家專屬性,不能隨意由個體越俎代庖。馬克斯·韋伯提出的永業文官制度不僅僅是一種理論,而且在當代很多國家都有憲法上的依據,非公職身份的人員無權隨意參與行政活動。例如德國《基本法》第33條即規定“高權行政,原則上應作為持續之任務交由公法上勤務及忠誠關系之公務員為之”,在德國行政法上這被理解為是一種“高權行政之功能保留”,行政法教義學由此發展出一些具體的標準:第一,持續性的高權行政不得委托給公民行使。第二,例外和暫時的高權行政事務可以委托給公民。第三,這種例外和暫時的正當性必須結合任務數量(數量標準)和公民行使的實質理由(質量標準)。

然而,以上標準仍然是相當模糊的,以監獄管理的民營化為例,在包括德國、英國、澳大利亞在內的很多國家都引起了巨大爭議,這種涉及人身監管的事項民營化是否屬于一種越權就引起了很多人的擔心。印度就對此進行了深入的討論,印度學術界長期對個體開辦監獄持激烈的批評態度。主流觀點認為,國家行政的核心功能就是決定和?;じ鋈說淖雜?、生命和財產,這屬于“主權性質的功能”。如果這樣的功能外包將對每一個人的自由和生命產生嚴重威脅,引起爭議的核心就是“私人部門”能否以及能在多大程度上限制犯人的權利,以及應該給付多少相應的福利。實踐中經常發生犯人狀告民營監獄侵犯其除人身自由權之外的其他權利,印度最高法院和多地高級法院都宣告民營監獄的行為越權,進一步引發了是否能夠將監管人身自由的公權力委托給私人來行使的思考。例如在1979年一個里程碑式的案件Hussainara Khatoon case中,最高法院就指出:“犯人免費獲得法律服務的權利是一個本質上合理、公平和正義的程序性權利,受到法律的?;?,民營監獄不能侵犯”,在1974年Panik案件中最高法院也認為“民營監獄對犯人在囚期間獲得、占有、儲蓄財產的權利予以侵犯也是一種嚴重的越權”。

(2)裁量權濫用

裁量權濫用是公民參與行政在合法性方面面臨的另一個重大隱患,這同樣是市民社會邏輯在倫理上的瑕疵所帶來的問題。在很多國家的實踐中,尤其是經濟行政領域,即便有法律上的授權,行政機關和公民在承擔行政任務的過程中都有可能濫用裁量權,構成對行政目的之傷害。例如公民在承擔行政任務的過程中,由于專業技能、職業態度和法律素養等等原因在主觀或客觀上濫用法律授予的權力。

2.公私合作

公私合作主要表現為行政任務的民營化,其古典原型其實仍然是一種行政協助行為。只是現代國家復雜的利益格局和日益專業的知識技術,已經使得公民遠遠超越了單純進行技術協作的角色,而轉化為與政府一起對經濟、社會公共事務進行深度合作。歐盟執委會于2004年發布《關于公私合作及政府采購與特許歐盟法規綠皮書》,在總結世界上多數國家經驗基礎上概括了公私合作的基本架構。

從特征上看,公私合作一般要涵蓋“公共機構與私人部門較長時間為了特定公共任務而穩定的合作”、“一般工程的經濟投入由私人部門通過復雜的法律關系來承擔,當然會有基本的公共資金配額”、“私人部門參與工程的各個方面,包括設計、實施、收益”。從對公共目的的實現來看,公私合作關鍵在于挑選合作的私人部門和始終監督私人部門履行合同義務兩個方面。

總之,公私合作的功能就在于公共部門通過對公民授予特許經營權,實現利益共享和風險共擔,通過引入市場競爭和激勵約束機制,提高公共產品或服務的質量和供給效率。廣義的公私合作也包含了諸如BOT(建設—經營—轉讓)、Q&M(運營與維護合同)、DB(設計建造)、DB-FO(私營部門的合作伙伴設計,融資和構造一個新的基礎設施組成部分,以長期租賃的形式,運行和維護)等等。在這個制度形式中,存在如下風險。

(1)合作方選擇的瑕疵

無論何種形式的公私合作,首先遇到的一個問題就是如何正確地選擇合作方,如何避免公私合作變成一種侵吞公共利益的合謀,甚至成為少數公權力部門、個人通過公私合作來進行權力尋租。行政部門由于尋租、偏私、不負責任等原因在選擇合作對象上經常存在隨意、明顯不合理或有意徇私等現象;在明確對象后對于公共任務的經營、處置、收益等各個環節也容易疏于監管,出現損害公共利益的后果。

究其風險發生的原因,各國學理和經驗普遍認為公私合作程序設計存在問題。首先,缺乏法典化的規定,導致公私合作的法律依據模糊,缺乏體系化的規范。例如在當代德國法上就只能依靠單行法或一般法理對不同的公私合作形式采取不同的公法或私法的法律適用程序;其次,具體的程序建構還缺少“競爭性對話”和“全程監管”兩大基本制度。所謂缺乏“競爭性對話”主要體現為對于合作者的挑選缺乏有效的競爭機制,無法保證公民在專業知識、給付能力、可靠性等三個基本條件上的滿足,甚至可能出現公私勾結破壞公共利益;全程監管要求行政必須對公私合作從任務確定到任務開展直至任務交付進行全過程的法律控制和監督,但很多時候由于法律規范的模糊和空白,公民完成行政任務的過程和交付結果的質量并不能得到有效監督,最終損害公共利益。

(2)公共責任性喪失

與確定合作方瑕疵伴隨的就是人們對于公共責任性喪失的深深擔憂。也就是無法確保正當程序下產生的合作方自始至終都具有追求公益的態度和能力。由于公民參與往往都具有較強的利益驅動,如果沒有公正的程序安排則最后將演變成分利過程,公共利益在其中耗散殆盡?!按承姓ń⒘四芄蝗瞇姓馗浩鷦鶉蔚幕?,進而實現了正當程序、理性、平等、公眾參與、公開等公法價值。而如今,除了依然要加強行政機關的責任機制建設之外,是否需要對此種新的公私合作形態賦予責任機制則成了國外學者們探討的熱點”。例如在德國法上,針對公私合作的風險,人們普遍擔心的就是由于公民能力的有限或與公共利益相沖突,一旦公民承擔的任務失敗,政府能否有效擔負起擔保給付責任和控制責任,以確保最低限度公共服務的完成。如果政府擔保責任不能實現或無法有效控制對公共利益的傷害,則這種參與行政將構成一種嚴重侵犯公共利益的行為。

在中國,這尤其表現在由于缺乏透明、競爭、對話的秩序,公共參與或公私合作往往演變為權力尋租的另一種形式,或者是少數人與政府進行勾連,完成對公共利益的圍獵,“合作”僅僅成為一種形式,或者在合作失敗后出現責任真空,政府與民間資本皆逃避責任。

(3)信賴利益缺乏?;?/p>

公私合作必須?;げ斡敕降幕拘爬道?。然而,這也是一個公私合作面臨的嚴重風險。在中國,地方政府基于換屆、行政領導人變動、政府決策偏好改變等各種原因,經常單方面解除、變更公私合作的協議,無法做到“一張藍圖繪到底”,對于合作收益也憑借強悍的行政權做不公平分配,侵犯公民的信賴?;だ?,極大損害了參與行政的積極性與公共利益。為此,新出臺的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第34條規定:“實施機構應當按照特許經營協議嚴格履行有關義務,為特許經營者建設運營特許經營項目提供便利和支持,提高公共服務水平。行政區劃調整,政府換屆、部門調整和負責人變更,不得影響特許經營協議履行?!蓖?,新的《行政訴訟法》第12條也明確將“特許經營協議”引發的法律爭議明確為行政爭議,納入受案范圍,其具體含義包括“行政機關不依法履行協議”“行政機關未按照約定履行協議”、“行政機關單方面解除協議”、“行政機關單方面變更協議”等方面,都指向對信賴利益的維護。

(4)對第三方的侵權

公民參與行政活動在一定程度上即是與行政部門形成了一種合作契約,那么如何避免雙方合謀或各自出于過錯對第三方造成侵權也在近幾年的行政法研究上引發越來越多的討論。這里一個重要的原因在于:公民分享了行政權,從而掌握了有關第三人的利益、信息,那么它就有可能利用參與行政獲得的權力優勢對第三人造成侵犯,尤其在法治環境不理想的國家還有可能導致行政與公民合謀,利用私法的手段直接侵犯第三人。

2011年美國Sorrell v.IMS Health Inc.案即涉及采取公私合作方式的信息采集公司能否通過政府授權將其采集到的含有個人信息的處方藥名冊出售給制藥工廠,該案引發了美國憲法學者就立法規制這樣的行為是否有違言論自由的討論,也引發人們對于如何在政府與公民合作過程中保障第三人的隱私和人格尊嚴的思考。

3.公共領域的協商制定行政規則

公民參與行政的第三個主要領域是與行政機關協商制定具有法律效力的行政規則,其又有以下三種形式。

非正式協商民主。這種機制建立在更廣泛和更實質的公民參與和交流之上。對于規制機構的政策,感興趣的一般公民或專業人士可以在各種非正式的場合,通過面對面地與官員交流,充分給出意見、理由和論證,彼此商談、傾聽來實現對某一個政策的深度討論。

公民委員會。例如,20世紀80年代中后期以來,美國通過成立各種公民委員會來提升規制行為的效果和公共性。公民委員會由非政府雇員構成,他們的主要工作機制包括:要求規制機構對于各種規制政策涉及的技術性問題作出盡可能貼近普通人的說明和揭示;公民委員會也可以與規制機構合作,幫助規制機構梳理、集中規制的關鍵點,并協助規制機構在政策制定過程中進行社會反響的“體驗測試”;規制機構接受公民委員會的領導將更加政治中立和具有更多的合法性。

行政陪審團(Administrative Juries)。行政陪審團在美國主要運用于替代通知—評議程序的非正式規則制定程序。在這種機制里,針對某一個規則往往要邀請樣本數足夠的公民(例如至少1000人的參與)進行評議,它們包括了利益相關者,也包括隨機產生的一般公民。在評議之前,他們要收到一份詳細的關于規則內容的理由說明,并且由規制機構的工作人員做出口頭陳述,然后分組,每一組設有監督員和專家顧問,經過充分商談,形成多數意志和書面報告,然后提交給規制機構,規制機構必須對于報告予以回應并說明理由。

這個領域存在的主要風險就是參與質量的低下。在大規模的公民參與中如何設計有效保證參與人進行實質辯論與理由交流的程序機制,參與人如何確定?有哪些具體的辯論權利?受到不公正對待如何有效救濟?在實踐中都缺乏足夠的實效。這些問題得不到解決,則行政活動的核心目標——追求公共利益將無法有效實現。

四、公民參與行政的法律規制

(一)理論框架:建立公民參與行政的協商民主邏輯

前面歸納提煉的各種風險,歸根結底是由于參與行政按照純粹的市民社會邏輯或政治國家邏輯行事所導致的。也就是說,有的風險是由于公民將市民社會充分自我逐利的邏輯引入到了公共事務之中,例如為了在公私合作中盈利而對第三方侵權,為了實現自我利益而濫用權力等等;有的風險則是由于政府在參與行政過程中過分張揚公權力的積極性,根據自己的意志任意處分參與者的權利,公私合作中對信賴利益的破壞即是典型。

由此,我們要建構一個有效規制風險的法律框架,首先就必須在理論上建立一個新的公民參與行政的行動邏輯,能有效克服前述兩種邏輯的弊端,成為一種理想的、規范的行動邏輯,將市民社會對私人利益和政治國家對公共利益的追求有效平衡與結合,形成公民參與行政新的行動結構。為此,本文提出,公民參與行政是有嚴格、實質的規范性條件的,并非僅僅賦予其參與資格就能實現高質量的參與。這種實質規范性條件必須建立在一種超越市民社會與公權力機構的公共領域概念上才能獲得,這個領域中的行動邏輯應該是一種以理性協商為核心的邏輯,而非市民社會簡單的議價邏輯或傳統政府的單方意志。這種邏輯要通過以自由、平等、論證為核心的實質理性規則來指引公民參與行政,最終實現個體自由意志與共同善的結合。由此,我們需要建構一個公共領域理論模型,公民參與行政的法律規制在本質上就是這樣一個公共領域的規則生成與建構的過程,它在根本上重塑著我們對個體和國家之間關系的歷史想象。

公共領域是對傳統市民社會與國家二元界分的超越,它追求經過審慎與理性的考量,而產生命運共同體的實質的善。以黑格爾的問題意識來看,這種共同的善超越了個體狹隘的利益訴求,實現了個體自由對普遍倫理的參與,不再是一種具體的自由,而是普遍的自由,是具體利益與普遍利益的結合。從而也是對公民參與的自由主義敘事的深刻超越。

自由主義傳統本質上將公民參與僅僅作為一項個人權利來處理。然而,這種論證遭到了很多批評:例如,在公共領域中的人,其本質不能僅僅是原子式的個人,還應該具有共同體的內在屬性;僅僅將參與理解為人的一項權利也容易消解程序對于共同善的擔保,參與過程僅僅成為滿足個人權利意志的工具,對于共同體的公共生活則無法有效提升。因此,公民參與行政的理想邏輯應該是一種立足于協商民主的、對共同善的追求和實現。

以協商民主理論為支撐的公共領域參與模型有以下三個最基本的命題:

第一,理性協商是公共領域參與的本質。參與體現民主,但民主的本質不僅是“一人一票”的加權意志表達,也是有效溝通后的實質理由表達。所以,并非有人數眾多的利益代表者參與到行政中來就說明這是一個理想的、高質量的參與,參與質量之高低也不僅僅取決于人數的多寡和利益代表的廣泛性,而更由理性商談與充分討論的質量所決定。因此公民參與的程序更應強調反思、商談、論辯和對理由的渴求,而不是簡單追求多數人利益與意志表達的總量民主(Aggregation of Democracy)。所謂總量民主是邊沁意義上的最大多數人的民主,也即通過民主工具或手段(如投票)來獲得“眾議”,得到“多數人意志”。在這個意義上,公民參與行政需要設計以理性協商和論辯為核心的理性對話程序,而不是一般的確保參與資格的正當程序。

第二,理性協商基礎上的參與具有認識論功能。公民參與行政其基本目標是認識和發現最佳的公共治理方案。參與者是為了追求共同善,在此基礎上表達和實現自己的利益訴求。因此,參與者關于公共政策或行政決定的特定偏好是可以在他人給出了更強理由的情況下修改的,從而協商民主有助于形成真正的共識和找到相對更好的公共方案。由此,公民參與行政必須以公共利益為最高和根本的追求,市民社會的逐利邏輯只能是第二位的,政府應該將最具有公益精神和提升公共利益能力的主體吸收為參與行政的人選。

第三,理性協商基礎上的參與必須建立起互相問責的網絡。傳統的民主觀要么是大眾民主,強調大眾意志對最終政治決定的絕對掌控力;要么是精英民主,強調政治精英最后的寡頭統治與決斷力。而協商民主更強調的是公民與政府在公共領域中內生的溝通與對話,因此它所孕育的責任倫理必然是一種互相問責的架構,協商的前提是資格對等與理由較量,責任的本質是一種正當化說明,它在協商的結構里必然是相互的與對等的。在參與過程中,必須建立起公民與政府之間互相監督的機制。與傳統民主觀強調個體對政府的監督不同,協商民主更強調建立一個監督的網狀結構。這個結構中的每一個主體都有監督的權力,也有接受監督的義務,公民參與行政的責任是一種雙向對等的結構。

因此,對于公民參與行政來說,它在本質上就不是一項個人權利,而是促進“共同善”的工具。公民參與行政也不僅僅是為了追求個人私利,而是歸根結底要實現對公共生活品質的提升;參與也不僅僅只是個人意志的表達,而是必須有效、充分地陳述理由,形成共識。它既要防止行政機關蛻變為“上層分利同盟”或無效率的官僚機器,也要防止參與過程變成公民逐利的舞臺,消解了公共性。

(二)具體規則

在參與的公共領域模型與協商民主行動邏輯的理論基礎之上,傳統的行政法制度就具有了新的、特殊的要求,我們提出四項基本的制度作為對這個理論基礎的具體化。

1.法律保留

參與行政第一個規則必須是貫徹法治國要求下的法律保留原則,以確保公共領域建立在法律充分授權和允許的前提之下,這也是“合法行政”最基本的要求。這種法律保留又可以從干預行政/給付行政兩個方面來進一步細化理解。

參與行政涉及的法律保留事項主要是參與的主體身份和參與程度,在干預行政范疇內,原則上只能是公職人員或法律授權主體參與,除非有例外和正當理由否則其他主體的參與就是對法律保留原則的違反。對于參與程度來說,干預行政應該保留本質上屬于國家強制功能和事關公民基本權利的事項;在給付行政范疇內,因涉及福利和公共服務,剛性的法律保留原則可以一定程度上松弛,但必須遵守信賴利益?;び肫降缺;ち較鈐?。

2.程序的公正性與公共性提升

無論何種層次的參與,都必須建立起程序的公正性與公共性的基本標準,而這個基本標準的核心應該是確保理性對話機制能夠充分發揮作用,最大程度追求和實現公共利益。有學者即提出,我們必須認真對待參與,主要著力解決兩個關鍵問題:代表性和確保有意義的參與(Meaningful participation),避免程序的空轉。

一是代表性——誰來參與。

無論是利害關系人參與還是公共領域的參與,乃至公私合作,都不可能是全民參與,最終都必須處理一個選擇誰來參與的問題,也就是代表性的問題。很多參與程序違背初衷都是在理念和技術上沒有處理好“誰來參與”這一根本問題。對于利害關系人的參與來說,必須設計出盡量覆蓋與行政決定或決策有利害關系的群體或個體。對于公共治理的參與來說則必須盡量將挑選和隨機結合在一起,并按照一定標準進行具體分組,以提高商談效率。同時,參與人群必須有一定的基數,否則無法保證足夠的代表性;對于公私合作等參與形式來說,建立一個“競爭性的遴選對話機制”尤為重要,這既能保證真正有實力的公民脫穎而出,也是防止權力尋租、濫用裁量權的關鍵。在這個方面,盡管中國有一些法律,例如《招投標法》、《行政許可法》等有原則性規定,但仍然缺乏更加細致的規則設計,尤其缺乏有效發現較強理性能力的參與人的規則。

二是實質環節——如何參與。

參與必須實質化,不走過場,充分參與,這里要控制的風險就是在“參與”的幌子下侵害公共利益,實質的參與條件必須被滿足本身就是對通過參與追求公共利益的保障,也是理性協商能夠得以充分開展的前提,這里又可建構幾個具體的規則。

第一,資源保證。必須保證每一個參與者有充足的資源。例如金錢(體現為應該免費)、必要的信息、充分的時間和優良的后勤服務,必須在占有這些充足資源的情況下才能有實質的物質保障和必要條件。如果參與者沒有充足的資源,那么其就沒有能力進行實質的陳述、論辯,整個參與過程就有被強者操縱或控制的風險。從中國的情況來看,盡管自1996年《行政處罰法》以來就有很多法律、行政法規和規章規定了諸如聽證、陳述理由等參與程序,但制度設計上和實踐中都缺乏充分有效的資源保障。

第二,辯論和實質理由。參與者充分獲得直接的、明確的辯論和陳述理由的機會,并且應該在不同主體之間交叉詢問、反復商談。理由的說明應該盡可能簡潔明了、結論明確、用語清楚。實質理由的辯論和陳述也是確保參與不淪為強者操縱工具的關鍵。在公共領域中,參與的本質就是通過陳述理由而進行利益權衡。每一個參與者只有充分表達自己的觀點,爭取自己的訴求,才能讓參與建立在理性考量的基礎上,才不會成為少數人話語操縱的平臺。由此觀之,中國的實踐還必須進一步細化相關法律,尤其是要建立一個具有可操作性的理由實質陳述平臺,應該提煉出理性商談的更具體規則。

第三,案卷排他。參與者應該享有作決定的權威。這要求形成的結論應該盡可能依據參與所形成的證據、理由而做出,參與者即便無法分享最終的決定權,也應該可以通過其理由陳述來形成影響結論的權威性力量。在這個意義上,案卷排他是防止參與程序成為“口惠而實不至”游戲的關鍵。以此來反思中國的制度,我們發現包括《行政處罰法》在內的很多法律并沒有明確這樣一個原則,這極容易帶來一個后果:如果行政機關可以輕易越過參與案卷所載明的證據而另行作出行政決定,參與也就沒有了意義。

第四,程序繁簡適當。參與程序應該充分又符合比例,程序不能設計得過分冗長、繁瑣、高成本而成為一種公共負擔。

3.信息透明

越來越多的學者強調對參與效果的保障必須建立在信息透明的規則之上。與建立在《信息公開條例》基礎上的一般性信息公開不同,參與行政中的透明度原則有更高的要求,也有更具體的內容。有學者提出在參與程序中必須發展出一種利用網絡增強透明性的技術模式,通過各種披露信息、交流信息與合作信息的技術來提升參與本身的合法性。在不同的參與類型里,透明度原則都具有前提和關鍵作用,我們可以具體來考察。

一是利害關系人參與層面。

透明度是參與者評價政府民主質量的一個關鍵。現代行政法上討論參與程序所要求的透明度,與一般的政府決策公開和行政決定公開不同,具有更高的流動性,其建立起來的最基本原則是“技術支撐下的全過程公開”。強調現代強大的信息數字技術和制度建構結合在一起,實現公共政策與行政決定作出過程的全程參與。

具體而言,這種技術既包括搜集、組織信息,也包括為參與者在公開場合提供查閱、下載、復制的條件。同時,這種信息透明也應該覆蓋參與的各個環節和全過程,不僅僅只是局限在結果的公開,也包括論辯的內容,競爭的話題及理由,各自的策略,決策者考慮的相關因素,等等。這種全過程的公開大大挑戰了傳統信息公開領域對于“過程信息不予公開”的要求。其還有一個重要的功效就是吸引更多的人關注、評論并通過自己的行動進一步影響相關行政決定,從而開啟新的參與不斷提升參與的公共性。具體而言,公眾參與層面的信息公開至少應該構建如下規則。

(1)客觀、真實。政府決策的基礎數據和各種參考信息必須客觀、真實。這是實現有效參與的前提。

(2)快速、迅捷和成本低廉。公共政策的信息獲取、意見提出和反饋必須建立一個方便公眾以較少時間獲得的制度與技術平臺,同時在這個過程中不收取費用。

(3)充分回應與接受司法審查。對于公眾要求的信息應該要有合理時間范圍內和充足理由的回應,且對于公開行為本身接受司法審查。

(4)數字技術應該充分使用和推廣。確保公眾了解信息的渠道多元,實現遠程化獲取信息的基本條件。

二是公私合作層面。

在公私合作層面,透明度原則更是公民和政府都必須堅持的制度底線。然而,《政府信息公開條例》建構的規則更多針對的是行政機關單方做出的行政行為所涉及的信息,對于公民參與其中所形成的信息是否公開、如何公開,卻缺乏有針對性的制度設計。借鑒當前世界的通行做法,本文認為應該重點建立如下規則。

(1)針對合作文件及其具體內容的公開。

合作治理的各種文件本身,例如合同、執照等必須公開,接受監督。同時合作治理的具體內容,包括商談合作的過程,尤其是確定公民的競爭過程必須充分公開;最終約定的各自權利、義務(尤其是公民獲得的利益以及評估標準);選擇合作方的標準,對于政府來說,其選擇與公民合作的原因,是否有一個公開透明的程序也是防止權力尋租的關鍵;執行合同的情況,公民在完成公共任務的過程中也應該做到全程透明,以防止承擔能力或其他風險的出現,導致公共任務難以完成的問題。

(2)針對公民主體基本信息的公開。

由于公民具有了公共責任,因此在參與行政過程中其自身素質、能力、品行等傳統私人信息必須要向公眾開放,做到足夠透明。包括:參與行政的主體是否有比較完善的組織架構;是否有足夠的財政、技術、人才等承擔行政任務的能力;在合作制定標準、規則的過程中,如何防止利益俘獲,制定標準的過程是如何妥善處理科學與民主的關系的,這些也都必須建立透明度和信息公開的標準,才能更好提高標準的可接受性。因此,比之一般的信息公開,公民個人要放棄更多的隱私權主張,這在當下中國也亟須更具體的制度設計來落實。

4.問責制

問責制的建立也是國際學術界近幾年對于參與行政討論較多的話題。參與公共責任性的降低必須通過設計基本的問責規則來提升。應該說,公民參與行政意義上的問責制有其自身更多的特點,無法簡單套用一般的行政問責邏輯來理解,也不同于中國目前的制度設計中以《公務員法》和《行政機關公務員處分條例》為代表的行政機關內部科層問責。

美國學者Bignami提出“行政參與的行政法責任網絡”新范式,認為傳統對行政過程的問責更多停留在民主合法性層面,沒有看到不同的問責機構之間的相互作用與關系。在此基礎上,他提出了四層問責網絡:議會、法院、專業團體和公眾。在這個網絡里,議會和法院的問責屬于傳統類型,但必須超越簡單的合法性監督,更多從兼顧合法與績效的層面來考慮參與的質量和行政結論,尤其是法院,它所作的判決應該有助于行政反思其政策的適當性、有效性。對于公眾和專業團體來說,參與本身是對行政過程的監督和問責,但也必須堅持自身的優勢來保證參與的效果。例如公眾的優勢在于對透明性的追求,專業團體的優勢則在于其專家理性,程序如果有損這些基本品質則必須提出對參與本身的反思和抗議。

由此,參與行政中的問責制具有更多開放性、多元性和流動性,體現出政府與社會主體之間互相要求理由說明的理性協商精神,其具體規則建構有兩個基本要點。

(1)建立全程問責的規則。

首先要建立的是全程問責規則。中國行政法學界理解的問責一般是對后果的追究,但按照英國行政法學者Bovens的觀點,問責并不僅僅局限于行政活動出現危害后果對責任人的追懲,也包括在行政過程的整個環節對于公共任務承擔者隨時進行監督和質詢,從而站在協商民主的立場。行政問責的本質是一種公共任務承擔者對相關部門就行政任務的承擔進行實質理由陳述的“論壇”。例如在公私合作的模式里,議會(代表機關)就應該發揮這種全程問責的作用,從立項、任務執行(變更)、完成交付與使用整個過程議會應該以財政預算劃撥手段為核心隨時對公私協作的財政支出、任務推進效果進行監督和問責,及時糾正、及時防止風險。全程問責還適用于公眾對于公民參與行政的監管。公眾,包括傳媒應該建立在搜集信息更加靈敏的優勢基礎上,對于違背公共性和侵犯第三人權利的協作、參與行為通過曝光、抗議、提出檢舉等手段進行問責。

(2)建立多元問責的規則。

與傳統對問責制的理解主要是針對政府及其公職人員不同,公民參與還必須強調互相問責、第三方問責、自我問責三大規則的建立?;ハ轡試鶚且惶蹂囊煊詿承姓ǖ哪J?。正如有學者指出的,合同(合作)本身就是一種問責的架構。它確立了一方需要負責的對象以及承擔責任的過程。因此,參與行政的問責必然是一種互相問責,而不是傳統行政法學強調的僅僅對公權力機構進行問責。無論是在利益關系人參與模式還是在合作治理模式中,基于理性人的基本假設,雙方都有可能出現道德風險和契約失靈的情況。因此應該建立起互相問責的程序,包括事由、啟動、質詢、談判、追責、糾紛解決等。傳統行政合同理論更強調行政機關基于行政優益和高權色彩對參與的公民一方進行問責,但公民一方同樣應該可以反制公共部門,形成某種權利—權力的制衡。同時,對于公民個體,還應該考慮其“聚合責任”規則體系的建立,也就是“有來自于獨立的第三方、公民主體本身的監督及自律(或者可以稱為公民主體的行政法義務與責任機制)”,從而建立一套完整、多元、無縫隙的問責體系。

公民參與行政是現代社會對行政活動本質認識深化與社會復雜變遷的產物,同時,習近平總書記指出:“要擴大人民民主,健全民主制度,豐富民主形式,拓寬民主渠道,從各層次各領域擴大公民有序政治參與,發展更加廣泛、更加充分、更加健全的人民民主?!憊癲斡胄姓彩塹貝泄裰魘導鬧匾問?。然而,我們必須看到,公民參與行政也會誘發大量風險,這需要我們認真剖析這種活動的內在邏輯,并在更加理想的層面提出行動結構與要求。公民參與行政對傳統市民社會邏輯是一種深刻超越,它要求公民積極承擔公共事務,而不能僅僅成為一個追逐自我利益最大化的原子式個人,通過參與到公共生活的服務之中真正形成“命運共同體”的國家認同,成為“共同善”的詮釋和締造者。另一方面,它也要求政府的現代治理必須建立在充分尊重、肯定個體行動的基礎上,政府要更加按照法律和公共性的要求接納公民對行政的參與,要一定程度上對公權力的單方面運行保持謙抑和警惕。最終在共同致力于對公共價值的追求上實現政府的現代治理轉型。這種理想邏輯的實現必須依靠法律規制的框架建立,確保個體與政府能夠真正互相承認與配合,最終實現政府治理合法與良好的雙重現代性目標,實現人的解放。

注釋:
以20世紀80年代英國撒切爾政府、美國卡特政府為代表開啟的公共行政改革有兩條基本的線索:政府規模與機制上的瘦身化、空心化,和功能(行政任務)上的公民化、社會化。(R.Baldwin,M.Cave and M.Lodge,eds.,The Oxford Handbook of Regulation,Oxford:Oxford University Press,2010,pp.66-67)
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參見V.Raghavan,“Guidelines for Public-Private Partnership in Prison Management,” pp.16-19.
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作者簡介:王旭,法學博士,中國人民大學法學院副教授。
文章來源:《中國社會科學》2016年第6期。
發布時間:2016/10/22
 
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